江苏广**限公司与赣榆县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赣榆县**有限公司（以下简称神宇公司）因与被上诉人江苏广**限公司（以下简称广旭建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托代理人王**、被上诉人广旭建筑公司的委托代理人吴新波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

广**公司一审诉称：2008年9月25日，广**公司与神**司签订《班庄芙蓉花园1#、4#楼建设工程施工合同补充协议》，由广**公司对神**司开发的班庄芙蓉花园1#、4#楼进行施工。由于神**司的1#楼工程系他人干的烂尾工程，导致广**公司花费的工时比正常的多不止一倍。如：1#楼原施工人使用的塔吊是无合格证的塔吊，不能使用导致广**公司窝工在施工现场30天；1#楼验收资料不全，导致从2008年12月4日1#楼主体完工却不能验收，至2009年4月25日补齐资料对1#楼主体进行验收，窝工143天；因拖欠工程款导致窝工从2009年6月8日4#楼主体封顶近50天，广**公司按25天计算；外墙立邦漆选色导致窝工15天，租用汽车吊窝工14天，神**司拖延组织验收延误工期30天等。神**司的行为给广**公司造成巨大经济损失，在原审法院（2012）赣民初字第102号案件中广**公司撤回了对本案诉求的主张，但神**司竟然接连诉讼广**公司多个案件。现广**公司要求判令神**司赔偿因神**司原因给广**公司造成的误工（窝工）损失约40万元（以评估鉴定的数额为准），并支付因工程延期给广**公司造成的损失。

一审被告辩称

神**司一审答辩称：广**公司所诉因神**司塔吊问题、资料不全、外墙乳胶漆选色、拖延工程款等导致延误工期与事实不符，并且关于违约法院已经作出裁判，各自承担50%的责任，本案不能一事二理，因此请求驳回广**公司的起诉。1、关于塔吊、汽车吊延误工期44天。开工时两台塔吊经广**公司现场验收并移交广**公司使用，如果证件不齐全，广**公司当时不会接收，广**公司中途更换4#楼的塔吊、租用汽车吊是为了节省租赁费，否则为什么1#楼的塔吊不更换，并且广**公司更换的塔吊、汽车吊检测合格证又在哪。2、关于资料不全延误工期143天。广**公司与神**司签订的1#楼施工合同补充协议约定施工资料、原资料员一并由广**公司负责接收，但广**公司当时只接收了全部齐全的资料后不再接收资料员，神**司的资料齐全，也通过了相关部门验收，并且建设局下达了《冬季施工停令》，广**公司是为了拖延工期故意找借口。3、关于外墙乳胶漆选色延误工期15天。神**司在要求外墙乳胶漆选色的次日就作出回应，不存在广**公司所说的延误工期。4、关于拖延工程款延误工期50天。施工合同补充协议及施工备案合同均约定了付款方式和要求，神**司已按合同价款付款到位。

一审法院查明

原审法院经审理查明：因青**公司西部工程队在承建神**司开发的位于连云港市赣榆区班庄镇的芙蓉花园小区1#、4#楼工程中途停工退场，广**公司与神**司签订了关于班庄芙蓉花园1#楼、4#楼建设工程合同补充协议，广**公司即组织人员施工。2010年1月9日，广**公司以神**司未付工程款为由向原审法院提起诉讼，请求判令神**司支付工程款267.08万元及逾期付款滞纳金，并赔偿因逾期拨款等原因给广**公司造成的违约误工损失40万元，第三人周**负连带责任；神**司提起反诉，请求判令广**公司返还超付工程款337458.8元和赔偿拖延工期拒不交房违约金530670元。2011年5月11日，原审法院作出（2010）赣民初字第541号民事判决，广**公司、神**司均不服该判决，提起上诉。2011年12月18日，连云**民法院作出（2011）连民终字第0696号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。案件重审过程中，广**公司撤回要求神**司及第三人周**赔偿因逾期拨款等原因给广**公司造成违约误工损失40万元的诉讼请求。2012年9月7日，原审法院作出（2012）赣民初字第102号民事判决：一、神**司应于判决生效之日起十五日内给付广**公司工程款1237270.56元及利息（其中工程款为1080650.44元，利息自2010年1月2日起计算至本判决确定的给付之日，保修金156620.12元，利息从自2011年1月2日起计算至本判决确定的给付之日，以上均按中**银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回广**公司其他诉讼请求；三、广**公司于判决生效之日起十五日内给付神**司工程延期所造成的损失130516.76元；四、驳回神**司其他反诉请求。神**司、第三人周**不服该判决，提起上诉。2013年4月25日，连云**民法院作出（2012）连民终字第0967号民事判决，判决：一、维持原审法院（2012）赣民初字第102号民事判决第二项、第四项；二、变更原审法院（2012）赣民初字第102号民事判决第一项为神**司应于判决送达之日起十五日内给付青**公司工程款1086851.06元及利息（其中工程款为934743.56元，利息自2010年1月2日起计算至实际付款之日，保修金152107.50元，利息自2011年1月2日起计算至实际付款之日，以上均按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、变更原审法院（2012）赣民初字第102号民事判决第三项为青**公司应于判决送达之日起十五日内赔偿神**司因工程延期所造成的损失126756.28元。神**司、第三人周**不服该二审判决，申请再审。2014年5月8日，江苏**民法院作出（2013）苏*申字第523号民事裁定：一、本案由原审法院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。后江苏**民法院再审认为青**公司虽未在双方协议约定的期限内完成施工任务，但从青**公司一审提供的证据看，神**司对于工期延误确也存在责任，一、二审法院综合案情认定双方对于工期延误产生的损失承担同等责任，并无不当，二审法院据此判决青**公司赔偿神**司工期延误所造成的损失126756.28元（工程总造价调整后，此部分损失应为123234.04元），已衡平双方利益，故江苏**民法院于2015年2月6日作出（2014）苏*再提字第70号民事判决：一、撤销江苏省连云**民法院（2012）连民终字第0967号民事判决；二、变更江苏省赣榆县人民法院（2012）赣民初字第102号民事判决第一项为神**司于判决生效后十五日内一次性给付青**公司工程款945961.54元及利息（其中工程款为798080.69元，利息自2010年1月2日起计算至实际付款之日，保修金147880.85元，利息自2011年1月2日起计算至实际付款之日，以上均按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、变更江苏省赣榆县人民法院（2012）赣民初字第102号民事判决第三项为青**公司于判决生效后十五日内赔偿神**司因工程延期所造成的损失123234.04元；四、驳回青**公司其他诉讼请求；五、驳回神**司其他反诉请求。

原审法院另查明：2013年7月10日，广**公司诉至原审法院请求判令神**司赔偿给广**公司造成的误工（窝工）损失约40万元（以评估鉴定的数额为准），并支付因工程延期给广**公司造成的损失。后广**公司向原审法院申请撤回起诉，原审法院于2013年1月3日作出（2013）赣民初字第3184号民事裁定书，裁定准予广**公司撤回起诉，由广**公司负担案件受理费3650元。

一审庭审中，广**公司申请对因神**司原因造成广**公司窝工257天损失具体数额进行鉴定，原审法院未予准许。

一审法院认为

原审法院认为：合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。江苏**民法院的再审判决认定广**公司、神**司对工期延误均有责任，对因此产生的损失承担同等责任，故可以看出工期延误给神**司造成了损失的同时，给广**公司也造成了损失。现神**司的损失已经法院处理，广**公司虽在（2012）赣民初字第102号、（2013）赣民初字第3184号案件中起诉要求神**司及第三人周**赔偿因逾期拨款等原因给广**公司造成的违约误工损失40万元，但又分别撤回了诉讼请求和起诉，故广**公司再次起诉要求神**司赔偿因神**司原因造成的误工（窝工）及工期延误的损失，并不违反一事不再理原则。至于损失数额，再审判决中已经确定了广**公司、神**司双方承担同等责任，故广**公司的损失应以再审判决中确定的损失数额为准，即为123234.04元。虽然一审庭审中广**公司对损失数额申请鉴定，但因广**公司提交的证据中只有部分材料有神**司工作人员签名，且该材料也无法证实广**公司误工（窝工）及工期延误的具体时间，神**司对此又不予认可，故广**公司提交的证据不能作为鉴定其损失数额的依据，因此，原审法院对广**公司的鉴定申请不予准许。综上，对广**公司诉讼请求的合理合法部分，原审法院依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百二十四条第（五）项之规定，判决神**司应于判决生效之日起十五日内赔偿广**公司损失123234.04元。一审案件受理费7300元，由广**公司负担4535元，神**司负担2765元。

上诉人诉称

上**宇公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：被上诉人未举证证明其存在损失，一审法院将上诉人损失判予被上诉人不当。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不应支付123234.04元损失。

被上诉人辩称

被上诉人广旭建筑公司答辩称：广旭建筑公司在（2012）赣民初字第102号及（2013）赣民初字第3184号案件中起诉要求神**司因逾期拨付款项的原因给被上诉人造成了相关的损失，后又分别撤回了该损失的诉讼请求，故被上诉人在本案中起诉要求神**司承担相关的违约责任有事实和法律依据，一审法院在查明相关事实的情况下判决神**司支付被上诉人123234.04元损失认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。

另查明，赣榆县**程有限公司于2015年1月19日经连云**政管理局准予，企业名称变更为江苏广**限公司。

本案二审期间争议焦点为：被上诉人广旭建筑公司是否存在损失及损失金额是多少。

本院认为

本院认为：江苏**民法院的再审判决认定涉案工程存在工期延误，且双方对工期延误都负有责任，故对被上诉人广**公司主张的确实存在的损失应当予以支持。关于损失如何确定问题，上诉人与被上诉人2009年4月签订的《工程施工补充协议》第五条约定“……如有一方违约，由担保领导负责对违约方（按工程量总造价5%）制裁，并负责对损失方承诺全部赔偿责任。”该条约定的是如有违约，互相承担责任，未约定仅有广**公司对神**司承担责任，而神**司不应当对广**公司承担责任，且双方对江苏**民法院再审判决认定各负担50%责任的比例划分也无异议，故在江苏**民法院已再审判决广**公司赔偿神**司工期延误所造成的损失123234.04元的情况下，原审法院的判决并无不妥。

综上，上诉人神**司的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2764元，由上诉人赣榆县**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日