仲**与连云港市赣榆区海头镇水利管理服务站、徐*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人仲**因与被上诉人连云港市赣榆区海头镇水利管理服务站（以下简称海头水利站）、徐*、滨海县**总公司（以下简称滨**公司）、连云港市赣榆区水利局（以下简称赣榆区水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第0768号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人仲**及其委托代理人纪存军、被上诉人海头水利站的委托代理人秦**、被上诉人徐*的委托代理人李**、李**、被上诉人赣榆区水利局的委托代理人侯婉慧到庭参加了诉讼。被上诉人滨**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

仲**一审诉称：仲**与海头水利站于2006年8月23日签订《承包协议书》，由仲**承包赣榆县某工程建设Ⅱ标段的部分工程，协议签订后仲**按约履行了义务，并按海头水利站的要求完成其它工程量，仲**所完成的工程总价款为733867元，但海头水利站未能及时支付工程款，至今尚欠仲**工程款30万元，请求依法判令海头水利站、徐*、滨海水建公司、赣**利局共同支付仲**工程款30万元及利息。

一审被告辩称

海头水利站一审辩称：仲**起诉答辩人无事实依据，涉案合同系仲**与答辩人的原法定代表人徐*个人所签订，且所有工程款均由仲**与被告徐*进行结算，与答辩人无关，请求依法驳回仲**对答辩人的起诉。

徐*一审辩称：涉案工程的发包方系答辩人个人，与海头水利站无关，涉案工程尚欠仲**工程款10810元，仲**所诉数字不实。赣榆区水利局作为建设单位尚欠工程款209746元，赣榆区水利局应当在未付工程款范围内承担连带责任。

滨**公司一审辩称：仲**与答辩人之间没有合同关系，根据合同相对性原则，答辩人在本案中不应承担工程款支付义务，请求依法驳回仲**对答辩人的诉讼请求。

赣榆区水利局一审辩称：涉案工程系答辩人以招标的形式发包给有资质的滨海水建公司，仲**与答辩人之间没有合同关系，故仲**所诉与答辩人无关，请求依法驳回仲**对答辩人的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年，赣榆区水利局以连云港市某工程建设处赣榆县项目部的名义将赣榆县2006年度某工程进行招标，滨海水建公司中标，双方于2006年8月9日签订了《协议书》，协议中约定工程款为4291648元。后滨海水建公司将涉案工程整体转包给海头水利站。2006年8月23日，海头水利站与仲**签订《班组承包协议书》，合同约定：“一、施工范围：2006年赣榆县某建设工程Ⅱ标段的九里段200米。二、工作内容：招标文件、工程量清单、施工图纸、施工合同中规定的全部施工内容。包括建设方要求的设计变更部分。三、承包方式：包工包料。四、承包金额：实行总价承包（2800元／米）。当工程完工时按监理及业主认可的工程量（实际完成的长度×2800元／米）进行结算。承包总价中不但包括人工费、材料费、机械费、（土方开挖回填另计）等直接费用外，还包括完成该项工程的间接费等所有费用与风险。……五、工程期限：在2006年9月7日至2006年11月20日内完工。……”合同由仲**以及海头水利站的法定代表人徐*签字，并加盖海头水利站的公章。合同签订后，仲**组织人员对涉案工程实际进行了施工，直至2006年12月底工程完工。

2012年5月2日，仲*彬持由案外人林*、尹*签字的《赣榆县九里海堤工程项目计量支付数量汇总表》、《赣榆县1999年度某工程Ⅱ标段工程量计算表》以及《赣榆县1999年度某工程Ⅱ标段工程现场签证单》14份诉至原审法院，要求海头水利站支付工程款30万元及利息，后仲*彬撤诉。2015年1月21日，仲*彬持以上证据，以同样事实与理由再次起诉，庭审过程中，仲*彬主张其所提供的上述证据能够证明其所完成的工程量总价款为733867元，即：海堤工程款560000元，开挖土方款6730元，拆除灌砌石砼款84279元，水撼砂款82859元，仲*彬认可已付款项为480390元，尚余工程款253477元未付。海头水利站与徐*对仲*彬所提供的上述证据真实性不予认可，辩称案外人林*、尹*并非涉案工程的监理工程师以及驻地技术负责人，没有资格在上述材料中签字确认工程量，对仲*彬提供的《赣榆县九里海堤工程项目计量支付数量汇总表》中海堤工程款560000元以及开挖土方款6730元予以认可，但对拆除灌砌石砼款84279元以及水撼砂款82859元不予认可，辩称以上两项仲*彬并未进行实际施工，即使实际施工，也在双方合同约定的总价范围内，不应再单独计算。

一审法院认为

原审庭审中，徐*申请证人林*出庭作证，证人林*系柘**利站工作人员，其证明仲**所提供的上述证据中证人的签字实为2012年所签，“2007年1月10日”字样应系仲**后补，证人在涉案工程中并非监理身份，而是业主代表，在现场负责工程质量监督。2012年，仲**通过与柘**利站领导协调，让证人在仲**所提供的材料上签字，证人看到仲**所提供的材料中均为“1999年某工程”字样，由于证人并不是涉案工程的监理，认为即使自己签字也应无效，因不好推拖，便在仲**提供的材料中签了字，但工程量均未有实际核实。2012年9月5日，原审法院在审理（2012）赣民初字第790号案件时亦向案外人尹*进行了核实，案外人尹*系石桥水利站工作人员，其称2006年，徐*安排其为涉案工程的技术负责人，工程完工后，仲**持上述材料找其签字，其在未有核对工程量的情况下在上述材料中签了字。

原审庭审中，仲**主张其在工程中实际施工了拆除灌砌石砼以及水撼砂工程，且该两项属合同之外增加的工程，为此仲**申请证人仲*出庭作证，证人亦为涉案工程的分包方，其在涉案工程中分包了100米海堤工程，证人称其在施工过程中亦实际施工了拆除灌砌石砼以及水撼砂工程，而该两项工程并不包含在合同范围内，属增加工程，工程款目前尚未付清。海头水利站以及徐*对该证人的证言不予认可，出具由证人仲*签字的《2006年海堤结算明细》一份，辩称该份明细中并不包含拆除灌砌石砼以及水撼砂两项工程款，证人仲*称当时如果自己不在结算明细上签字的话，徐*便不支付工程款。徐*对此不予认可。

原审法院另查明，涉案工程目前尚未进行验收，赣榆区水利局亦尚未付清工程款，涉案工程已实际投入使用。

原审法院认为，赣榆区水利局通过招标的方式将涉案工程对外发包，滨海水建公司中标后，双方签订《协议书》。后滨海水建公司又将涉案工程整体转包给海头水利站，赣榆区**水建公司之间的行为因违法法律规定属于非法转包，该行为应属无效。海头水利站承包该工程后又将部分工程分包给仲**进行施工，双方签订《班组承包协书》，该协议因违反法律法规的强制性规定而属无效合同，对于该份合同，海头水利站及徐*均辩称系徐*与仲**个人之间所签订，且工程款均系徐*个人支付给仲**，与海头水利站无关。由于徐*原系海头水利站的法定代表人，而与仲**签订的协议书亦加盖有海头水利站公章，故《班组承包协议书》应当认定为海头水利站与仲**之间所签订。

涉案工程虽尚未验收，但已实际投入使用，故应当支付仲**工程款。海头水利站以及徐*对于仲**所提供的《赣榆县九里海堤工程项目计量支付数量汇总表》中海堤工程款560000元，开挖土方款6730元予以认可，对于拆除灌砌石砼款84279元，水撼砂款82859该两项款不予认可。而仲**所提供的《赣榆县九里某工程项目计量支付数量汇总表》、《赣榆县1999年度某工程Ⅱ标段工程量计算表》以及《赣榆县1999年度某工程Ⅱ标段工程现场签证单》14份，经过原审法院核查均系工程完工后仲**后补材料，且签字的案外人林*、尹*均自认签字时没有实际核对工程量，对该两项工程量，仲**又未能提供其它证据予以证实系独立于双方合同之外的增加工程量，故对仲**主张的该两项工程款，因证据不足，原审法院依法不予支持。综上，海头水利站应支付给仲**的工程款为86340元（56000元＋6730元-480390元）。仲**同时要求支付未付工程款利息，由于仲**未能提供涉案工程的交付日期，且涉案工程亦尚未实际结算，故利息应自仲**起诉之日起算即2015年1月21日，按照中**银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。滨海水**司作为工程的非法转包人应当与海头水利站承担连带付款义务。赣**利局作为工程发包方应当在未付的工程款范围内承担连带付款义务。徐*作为海头水利站原法定代表人，其行为属职务行为，不应当承担付款义务。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、海头水利站于判决生效之日起十日内支付仲**工程款86340元及利息（利息自2015年1月21日起算至实际付款之日止，按照中**银行发布金融机构同期同类贷款基准利率计算）。滨海水**司对上述款项承担连带付款义务，赣**利局在未付的工程款范围内对上述款项承担连带付款义务。二、驳回仲**的其它诉讼请求。案件受理费5800元，由海头水利站、滨海水**司、赣**利局共同承担1960元，由仲**承担3840元。

上诉人诉称

仲**不服一审判决，向本院提出上诉称：证人林*与尹*签字应认定为合法有效。林*在一审庭审中自认是涉案工程的业主代表，其在该工程施工中负责施工与监督，其职务的性质与权力对工程的增减、质量合格与否，有完全的决定权，其签字具有天然的关联性、真实性、合法性。尹**也是受聘于该工程的负责人，作为该工程技术负责人对该工程议项、质量实施签字属其权力与义务，其签字应得到支持。原审判决认定“拆除灌砌石砼与水撼砂”款属于双方合同约定的总价范围内，既缺乏事实依据，也违反常理。该涉案工程基础涉地辽阔，且地形、地质、地貌各异。把在不同地质的地基、地形、地貌上建造同一规格、型形、质量的建筑物定为统一造价，不符合常理。徐*在庭审中已明确接受并同意上诉人提出对究竟有无“水撼砂施工部位”的勘验鉴定请求，上诉人也在法定期限内提交了鉴定申请，但原审法院并未进行鉴定。原审判决已认定涉案转包协议为非法协议，那么，上诉人请求依法按该协议书所约定的工程款4291648万元的基数，重新计算工程造价，改变原非法所定2800元／米的不合理价格。请求二审法院对拆除灌砌石砼款84279元和水撼砂款82859元予以认可和支持；请求根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十八条的规定，改判利息起算日为工程竣工之日起计算；请求对水撼砂施工进行实在勘验鉴定；上诉费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人海头水利站辩称：涉案合同系徐*个人行为，签订该合同未通过水利站会议决定，也没有报请上级主管部门批准，水利站也没有任何与工程相关的材料，徐*也承认是其个人行为。因此水利站不应承担支付工程款的责任。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。

被上诉人徐*辩称：上诉人一审提供的林*、尹*签字的证据应属无效证据。林*、尹*不是徐**水利站的工作人员，其没有权利进行工程量确认和结算，该二人在签字时，上诉人提供的材料1999年海堤达标工程，不能认定系本案工程，且签字是在本案工程完工5年后所签，签字时均未对工程量进行实际核对。原审法院对“拆除灌砌石砼与水撼砂款不予认可”，事实清楚，证据充分。上诉人没有充分证据证明款项的具体数额，根据徐*与上诉人的承包合同约定，该工程实行总价承包，包含招标文件、工程量清单、施工图纸、合同中规定的全部内容，包括建设方要求的设计变更部分，按照2800元每米计算工程款。合同签订前，上诉人多次查看施工现场，对施工现场及施工内容是明确的，上诉人要求另行增加工程款，没有依据。上诉人并没有对上述两项工程进行施工，根据招投标文件规定的施工内容，工程的施工顺序为施工准备－测量放样－清基、清表－坡面土方挖运等等，故即使有拆除灌砌石砼款及水撼砂款项目，该项目也属于招投标文件规定的施工内容，也应在合同约定总价内，不应单独计算。上诉人再次要求进行水撼砂勘验鉴定没有依据。一审中法庭向上诉人释明鉴定事宜，上诉人没有行使权利，视为对鉴定权利的放弃，二审不应准许再次鉴定。即使勘查确实存在水撼砂施工，因合同约定的是总价承包，也不能以此增加工程款。上诉人要求重新计算工程造价没有依据。虽然转包合同无效，但双方对工程价款的约定对双方具有约束力。因工程没有交付，双方亦没有结算，故原审法院对利息起算时间的认定符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人滨海水建公司未作答辩。

被上诉人赣榆区水利局辩称：涉案工程是被上诉人以招标形式发包给滨海水利建筑总公司，上诉人与被上诉人之间没有直接的合同关系，故上诉人所诉与被上诉人无关，应驳回上诉人的请求，一审不应判决水利局承担责任。

本院查明

经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

上诉人仲**为支持其上诉请求，二审期间提供以下证据：1、照片2张，证明涉案工程施工需要拆除旧的护坡以及工程合格；2、证人姜*的证言，证明拆除灌砌石砼及水撼砂系合同外的工程量。被上诉人海头水利站、徐*、赣榆区水利局对照片进行质证认为，照片没有拍摄时间，拍摄地点也不明确，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人海头水利站质证认为，证人也承包了该部分工程，且尚未结算，与本案的审理结果有利害关系，其证言带有倾向性，不予认可。被上诉人徐*、赣榆区水利局质证认为，证人证言不属于新证据，证人与本案有利害关系，证人证言不能证明上诉人和徐*之间是如何约定工程款的，且证人证言与被上诉人提供的证人签字的工程量清单相矛盾，对证人证言不予认可。

本院认证意见，上诉人提供的照片不能证明其证明目的。证人姜*亦承包了涉案海堤护坡工程的一小部分，姜*陈述拆除老海堤以及填淡水沙工程与合同无关，图纸上没有，需另外计算工程量，姜*承包的工程款项尚未结清。被上诉人徐*提供姜*签字的《2006年海堤结算明细》，该明细中不包含拆除灌砌石砼以及水撼砂两项工程款。本院认为，证人姜*的证言与其签字的结算明细相矛盾，本院对此不予采信。

本案二审期间的争议焦点为：1、林*、尹*签字的《赣榆县九里某工程项目计量支付数量汇总表》等证据材料是否应予采信？2、拆除灌砌石砼及水撼砂是否系合同外的工程量？

本院认为

本院认为，关于第一个争议焦点，林*与尹*均不是海头水利站的工作人员，林*在涉案工程中负责工程质量监督，尹*系工程技术负责人，二人均不具有进行工程价款结算的权利，且上诉人一审提供的林*、尹*签字的《赣榆县九里某工程项目计量支付数量汇总表》等证据材料均系涉案工程完工后仲**后补的材料，上诉人亦未提供其他证据证明林*、尹*具有进行工程结算的权利以及其拆除灌砌石砼及水撼砂工程系合同外单独核算的工程量，故一审法院对林*、尹*签字的《赣榆县九里某工程项目计量支付数量汇总表》等证据材料未予采信，并无不当，本院对此予以确认。

关于第二个争议焦点，海头水利站与仲**签订的《班组承包协议书》系无效合同，但仲**已施工完成约定的工程，该工程已实际投入使用，海头水利站应参照合同约定与仲**结算工程价款。该《班组承包协议书》对工程价款约定的是固定单价承包，仅约定土方开挖回填另计，并未约定拆除灌砌石砼及水撼砂工程需在合同外另行计算，且仲**提供的证据均不能证实该上诉主张，故本院对仲**的该上诉主张不予支持。鉴于拆除灌砌石砼及水撼砂工程应包含在合同约定的固定单价2800元每米范围内，故一审法院对仲**要求对水撼砂工程进行鉴定的申请未予准许，并无不当。

另外，上诉人请求改判利息起算日为工程竣工之日起计算，后在二审庭审中主张利息从工程完工一年后即2007年11月21日起计算，本院认为，仲**与海头水利站签订的《班组承包协议书》虽然约定工程完工日期为2006年11月20日，但仲**并未举证证实其按约定日期实际完工，亦未举证证实其将涉案工程交付给海头水利站的时间，且涉案工程未进行竣工验收，仲**与海头水利站亦未进行工程款结算，故本院对仲**的该上诉主张不予支持，一审判决对利息从仲**起诉之日起算并无不当，本院对此予以确认。

综上，上诉人仲**的上诉请求与理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人仲**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日