连云港**有限公司与连云**有限公司、连云港**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称俊儒贸易公司）因与被上诉人连云港**有限公司（以下简称华**司）、连云港**有限公司（以下简称东**司）、原审被告江苏国**限公司（以下简称国基建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案，上诉**易公司的委托代理人王**，被上诉人华**司的委托代理人付长洋、东**司的委托代理人郁*、孔**以及原审被告国基建设公司的委托代理人苗红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

华**司一审诉称：2013年7月31日，华**司与俊**公司签订《工程施工承包合同》，合同约定由华**司为俊**公司位于连云港银台路项目水泥稳定碎石工程进行施工，工程包工包料，综合单价每吨75元，工程款进场之日时支付启动款30%，工程结束验收合格七日内付至70%。2013年春节前付至95%，余款5%作为保证金在2014年8月底前付清。如俊**公司不能按约付款，从应付月的次月起以欠付额按每日万分之五支付逾期付款违约金。另双方约定在合同总价加3000元作为实验费。合同签订后，华**司按约进行施工且施工完毕。2013年8月17日，经俊**公司验收后，俊**公司向华**司出具结算单，共计收到华**司水稳碎石5614.08吨。俊**公司应付华**司工程款总额为424056元。俊**公司现仅支付工程款30万元，其余款项经华**司多次催要，俊**公司均未支付。另外，国**公司系涉案工程的总包单位，其应就上述工程款承担连带给付义务。为维护华**司合法权益，华**司特诉至人民法院，请求判决：1、俊**公司向华**司支付工程款124056元及逾期付款违约金（其中以102853元为基数，从2014年2月1日计算至2014年8月31日，利息按每月1.5%计算，以124056元为基数，从2014年9月1日计算至被告实际支付之日，利息按每月1.5%计算。2、国**公司与东**司承担连带给付义务。3、本案诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

俊**公司一审辩称：华**司错列诉讼主体，俊**公司不应当承担责任，本案真正履行主体不是我公司。

国基建设公司一审辩称：与华**司不存在任何的合同关系，华**司是错列主体。另外，华**司与俊**公司之间是买卖合同关系，而非建设工程关系。请求驳回华**司对我公司诉讼请求。

东**司一审辩称：涉案工程的发包人是俊**公司，国**公司是涉案工程的总承包人，按照法律规定，涉案工程款应当由俊**公司与国**公司承担连带责任，东**司与本案没有关系，请求驳回对东**司的诉求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年5月12日，江苏新**有限公司（发包人）与连云港**有限公司（承包人，现变更为国基建设公司）签订《连**发区龙桥路等七条道路工程四标段银台路（花果山大道-玉竹路）施工承包合同》，由发包人将连**发区龙桥路等七条道路工程四标段银台路（花果山大道-玉竹路）市政工程包给国基建设公司施工，工程内容为：道路、雨污水工程施工。中标价为1008.15万元。合同还对其他事项进行了约定。

2013年7月31日，华**司（乙方）与俊**公司（甲方）签订《工程施工承包合同》，由华**司承建银台路标段水稳碎石工程。工程主要数量为以甲乙双方共同过磅数量为准，总价加3000元试验费。承包方式为包工包料，水稳综合单价为75元／吨，（包括：材料费、运输费、施工费、养护费，不含税金）价款支付期限为：进场之日时支付启动款30%，工程结束验收合格七日内付至70%。2013年春节前付至95%，余款5%作为质保金在2014年8月底前付清。如俊**公司不能按约付款，从应付月的次月起以欠付额按每日千分之零点五支付逾期付款违约金。双方并就其他条款进行了约定。

合同签订后，华**司即组织人员进行施工。工程结束后，2013年8月17日，华**司与俊**公司共同签署结算单一份，其内容载明：2013年8月3日至9日，东丰**公司收到华林市政水稳共计5614.08吨。

原审法院另查明，华**司自认已收到俊**公司的款项30万元。而俊**公司、东**司、国基建设公司均未提交涉案工程的付款明细。

东**司在开发区相关路段亦进行承包施工。

本案在诉讼过程中，华**司表示不要求东**司承担给付工程款责任。

一审法院认为

原审法院认为：华**司与俊**公司签订《工程施工承包合同》，俊**公司将涉案工程违法分包给华**司施工，该合同应属无效合同，但涉案工程已竣工，故华**司可以请求参照合同约定支付工程价款。本案工程的工程量华**司与俊**公司已盖章确认为5614.08吨，而在双方签订的合同中，已对单价进行了确认，且注明增加3000元的试验费。因此，本案的工程价款为424056元（5614.08吨×75元）。华**司自认收到俊**公司300000元，而俊**公司、东**司、国**公司均未提交证据证明具体付款情况。因此，本案确认华**司尚有124056元工程款未取得，俊**公司应当给付。华**司要求俊**公司给付违约金的诉求，因华**司与俊**公司之间的合同系无效合同。因此，合同约定的违约金条款，亦属无效。对华**司的这一诉求，原审法院不予支持。关于本案责任承担主体，原审法院分析如下，俊**公司与华**司签订工程施工承包合同，应当履行给付工程款的义务。本案工程包含施工、养护等程序，因此，本案并非单纯的买卖合同，而系建设工程合同。国**公司将包含本案工程的项目违法分包，应对上述款项承担连带给付责任。华**司在本案诉讼过程中表示不要求被告东**司承担责任，因此，东**司是否应当承担责任，原审法院不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、俊**公司于判决生效后十日内给付华**司工程款124056元；二、国**公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回华**司其他诉讼请求。一审案件受理费2780元，由俊**公司负担，国**公司对上述款项承担连带给付责任。

上诉人诉称

上诉人俊*贸易公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，涉案工程的实际施工人是东**司，俊*贸易公司并未参与实际的施工。2、涉案合同应是买卖合同纠纷，并非原审法院认定的建筑工程施工合同纠纷。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人华**司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案工程系由国基建设公司发包给俊*贸易公司，俊*贸易公司又发包给华**司，工程施工完毕且交付使用，国基建设公司以及俊*贸易公司作为违法的分包人应当对涉案工程款承担连带给付责任。2、本案法律关系为建设工程合同关系，本案是包工包料，包含铺设、施工、养护等工程施工行为，不属于买卖合同关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人东**司答辩称：1、本案是建设工程施工合同纠纷，涉案的施工合同是由上诉人与华**司签订的，工程结算单也是由上诉人向华**司出具，根据相关司法解释建设工程施工合同付款义务人是发包人，一审判决判令上诉人承担付款义务有事实和法律依据；2、答辩人不是涉案工程发包人，虽然上诉人在一审提供涉案工程的施工中标通知书等材料，但是不能依此推定答辩人是工程的发包人。上诉人关于施工主体是答辩人法律责任承担着也是上诉人没有事实和法律依据；3、华**司在一审中明确表示放弃要求答辩人承担责任，按照不告不理以及当事人自行处理的司法原则，答辩人在本案不应承担任何付款义务；4、涉案工程是建设工程施工合同，不是买卖合同，综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告国**公司答辩称：我方认为原审判决认定事实和适用法律均错误，理由是：1、东**司应是本案的适格被告，（2014）新民初字第2446号民事判决确认了松竹路沥青、混凝土、拌和运输、摊坡工程的实际施工方；2、国**公司和华**司不存在任何关系不应当承担连带责任，请求二审法院依法受理。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本案在二审期间的争议焦点为：1、本案实际施工方是俊**公司还是东**司；2、本案是建设工程纠纷还是买卖合同纠纷。

本院认为

关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程的《工程施工承包合同》以及结算单上均盖有俊**公司的公章，且俊**公司对公章的真实性予以认可，据此原审法院认定涉案工程的实际施工人是俊**公司并无不当。俊**公司辩称其与东**司存在合作关系，涉案工程系东**司实际施工，俊**公司并未实际参与的辩解，东**司则辩称其与俊**公司存在委托管理的关系，但双方均未提供证据予以证明。本院认为，因华**司一审期间撤回了对东**司的诉讼请求，故本案中对于东**司的身份不做具体认定。仅从现有证据来看，无论东**司在本案中与俊**公司是合作关系还是委托管理关系均不影响俊**公司在本案中承担给付工程款的责任。如俊**公司有证据证明其与东**司之间存在合作关系，可另案主张。上诉人俊**公司的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。

关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，俊**公司与华**司签订的《工程施工承包合同》第五条承包方式约定：本工程承包方式为包工包料，水稳综合单价为75元／吨（包括：材料费、运输费、施工费、养护费，不含税金）。从该合同条款来看，华**司不仅仅是销售水稳碎石给俊**公司，除了材料费用外还包括运输、施工、养护的费用。原审法院认定涉案合同为建筑工程施工合同并无不当，上诉人俊**公司的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。

综上，上诉人俊儒贸易公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9711元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日