宋**与连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**因与被上诉人连云港**有限公司（以下简称康**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第02038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋**及其委托代理人朱*、被上诉人康**司的委托代理人卢*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宋**一审诉称，2013年6月1日，宋**与康**司签订《协议书》，约定由宋**承建康**司的4S店、维修车间等工程，施工地点在连云**区一汽大众4S店内，由宋**包清工，并约定不含材料费及机械工具费，建材由康**司提供。在2014年1月25日，双方达成付款协议，合同总价款70万元，已支付593130元。现宋**已经完成全部工程并交付康**司使用，康**司却仍欠宋**工程款106870余元不予支付。另外，宋**垫付了机械费、材料费共计32710.5元。康**司共欠宋**139580.5元。现宋**诉至法院，要求康**司给付工程款139580.5元，并由康**司承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

康**司一审辩称，2014年1月25日，宋**与康**司对已完成的工程量及工程款作出结算，康**司对宋**完成的工程量已支付完毕，并且康**司已预支工程款45100元，康**司无权要求宋**支付工程款。协议约定，宋**是包清工，不含材料费、机械费，宋**主张材料费、机械费的诉讼请求不应得到支持。

一审法院查明

原审法院经审理查明，康**司由姜**、李**、李*三位股东出资设立。2013年6月，宋**（乙方）与康**司的股东之一姜**（甲方）签订《协议书》，由宋**承建康**司位于连**榆一汽大众4S店内的维修车间、围墙及附属楼1、传达室、院内水泥地面（院内所有建筑项目，其中标识及广告位地基、地下管网、给、排水、化粪池）；承包方式为：清包工、土建、水电安装工程人工费，不含材料费及机械工具费；付款方式及期限为基础完成付工程总价的25%，在主体完成付工程总价的50%，装修完成付工程总价的80%，水泥地面完成经厂家及建设部门验收后付工程总价的95%，余款一年内付清。另2013年5月31日，宋**与姜**签订备注一份，该备注注明“另有工程款4万元由姜**从公司另出，在工程之间付2万，工程结束付2万姜**2013.5.30”。2014年1月25日，宋**（乙方）与康**司（甲方）签订《协议》。该协议载明“甲乙双方经派出所调解如下：宋**工程款按协议，进展80%应付工程款528000元，实际已付508130元（如乙方对已付款508130元有疑问，按对账为主），还欠19900元，下一步，工程虽未按合同完工，甲方考虑乙方（宋**）春节临近困难，提前预支45100元；合同外有4万元备注协议，内容是工程中间按协议预付2万元（剩下2万元按备注协议办），合计19900＋45100＋20000，总计85000元。连云港**有限公司支付宋**工程款85000（八万五千元整），余额按原协议办（宋**应尽快完成工程，并符合厂家及建设部门的要求）。此款付完后，宋**必须保证全部工人工资到位，如果工人工资不到位、有工人因拿不到工资到康泽4S店闹事，造成一切后果全部由宋**本人承担。连云港**有限公司承诺在工程完成后，一个月内组织验收，验收合格后及时支付余款”。宋**、康**司双方分别在该协议书上签字确认。协议签订后，康**司又支付宋**工程款85000元。一审庭审中，康**司认可案外人姜**与宋**签订的协议、备注行为系康**司授权。宋**主张垫付了机械费、材料费共计32710.5元，并提供了收据、证明以及证人证言，但康**司不予认可，辩称协议书中约定宋**是包清工，机械费、材料款都是由康**司支付的，且该收据、证明均没有康**司人员签字认可。宋**与康**司均认可，2014年1月25日协议签订后，宋**只带领工人对墙体粉刷进行了找补，没有进行其他的施工。双方对尚未完成的工程量存有争议，但均认可尚有广告牌基础、4S店南大门口的水泥地面没有完工。对没有完工的工程，宋**述称是康**司指示宋**不用施工，但没有提供有效的证据予以证实。双方亦认可备注中的4万元工程款，没有额外的工程量，但双方对该4万元的理解存在争议。宋**主张该4万元是工程款的一部分，工程款实际上是70万元；康**司辩称4万元是对宋**按期按质完成工程的奖励。宋**主张2014年1月25日签订协议时，涉案工程已全部完工，只是先付80%的工程款，待工程全部完工后一个月内付清；康**司辩称该协议书是双方对工程进展以及应付工程款和已付工程款的结算，且宋**又预支了45100元。

上述事实，有协议书、协议、收据、证明、证人证言、照片、备注以及双方的陈述等证据在卷为凭，已经一审庭审质证和原审法院审查，可以采信。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2013年6月，宋**与康**司签订的《协议书》，是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。该《协议书》约定了宋**的承包方式为清包工，不含材料费、机械费。宋**主张垫付了材料费、机械费共计32710.5元，其出示的收据、证明并没有康**司工作人员的签字认可，故对宋**该诉讼请求，原审法院依法不予支持。依据2014年1月25日，宋**与康**司签订的《协议》，宋**已完成的工程量为80%，应付工程款为528000元，已付508130元，可以得出该工程款的总额应为66万元（660000×80%＝528000），故宋**主张该工程款的总额为70万元，无事实依据。依据该协议，康**司应支付宋**80%的工程款528000元，实际已支付508130元的工程款。协议签订后，康**司又支付宋**19900元，备注中4万元中的2万元（该2万元不计算在应付工程款之内），以及宋**额外预支45100元，共计支付了573130元的工程款（扣除4万元中已付的2万元），已超出了双方约定的80%的工程款数额。2014年1月25日，协议签订后，宋**只是对墙体粉刷进行了找补，且双方均认可尚有部分工程未完工。根据双方签订的《协议》，宋**尚不具备要求康**司支付剩余工程款的条件。故宋**要求康**司支付剩余工程款139580.5元，无事实和法律依据。对宋**的诉讼请求，原审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院遂判决：驳回宋**的诉讼请求。案件受理费3090元，由宋**负担。

上诉人诉称

上诉人宋**不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人完成工程进度80%是错误的。实际上，在2014年1月25日双方签订《协议》时，涉案工程已经完工。因上诉人拒不支付工程款，上诉人只能和工人去被上诉人处讨要工程款。后在当地派出所调解下，上诉人无奈同意被上诉人扣留20%工程款，待剩余找补工程结束后一个月内一并结算。被上诉人提出未完工部分是因城管不允许建设造成的，上诉人没有责任，即使该部分工程未完工，其工程量造价也不过2000元，而被上诉人实际拖欠上诉人工程款十余万元。原审法院应查明上诉人实际完成工程量，而不应直接否定上诉人已将涉案工程基本完工。2、在一审庭审中，双方都认可合同价款中不含机械费，但在施工中被上诉人让上诉人先行垫付了机械费用，上诉人提供了支付收据及证人出庭作证，原审法院对此也未认定，给上诉人造成了巨大损失。综上，原审法院未查清事实就草率判决，对上诉人不公平，请求二审法院查清案件事实，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人康**司辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由及请求不能成立，应依法予以驳回。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上**公司将涉案工程发包给上诉人宋**，为此双方签订了《协议书》，由于宋**不具有从事建筑工程的施工资质，所以双方签订的《协议书》违反了国家有关法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议。原审法院认定双方签订的《协议书》合法有效属适用法律错误，本院依法予以纠正。双方签订的《协议书》虽然无效，但宋**已经按照《协议书》的约定对涉案工程进行了施工，现宋**就其已经施工并交付给康**司的工程项目主张工程款，符合法律规定。宋**以2014年1月25日双方签订《协议》时，涉案工程已经完工为由，上诉主张原审法院认定其仅完成涉案工程进度的80%是错误的，本院经审查后认为，由于宋**提供不了康**司对其实际施工工程量的确认单，而双方在本案中又对宋**实际完成的工程量陈述不一，且涉案工程现已由他人施工完毕，从而造成无法通过鉴定确定宋**实际施工的工程量；另外，从2014年1月25日双方签订《协议》的内容来看，协议中明确约定宋**所完成的工程量按工程进展80%支付工程款，此外涉案工程未按合同完工，康**司考虑宋**临近春节所遇到的困难，提前预付给宋**45100元。由此可见，宋**上诉所称其已将涉案工程施工完毕明显与其之前签订的《协议》存在矛盾，故本院对其该项上诉理由不予采信。宋**上诉还称原审法院对其在施工中为康**司先行垫付的机械费用未予认定是错误的，本院经审查后认为，由于双方签订的《协议书》中明确约定宋**不承担涉案工程的材料费和机械费，宋**虽称是康**司让其先行垫付机械费用，但康**司对此不予认可，而且宋**所举证的机械费用收据上没有康**司签字盖章确认，在此情况下，宋**提供的证人证言不足以证明其为康**司垫付机械费用这一事实，所以原审法院对宋**的该项主张未予认定并无不当，故本院对宋**的该项上诉理由亦不予采信。

综上，宋**的上诉理由和上诉请求均不能成立。原审法院虽对合同的效力认定有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3090元，由上诉人宋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日