朱**与高沛志、李*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱长进因与被上诉人高沛志、李*建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第01190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人朱长进的委托代理人朱**、潘**，被上诉人高沛志及被上诉人李*的委托代理人宋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

朱**一审诉称：李*承包了祥源?呈杰园工程的水电安装工程，总面积12900平方米，价格为每平方米21.5元，总价约为28万元。李*与朱**达成口头合同约定，将该水电工程以每平方米17元总价约22万元转包给朱**。李*不施工，得到转包差价款6万元。

从2011年3月份施工八个月后，李*以每人每天100元工资，发放给16个工人工资55142元。2012年一年，李*给朱**10万元，由朱**分发给工人。2012年末，朱**完成项目部要求的部分楼层水电变更工程9万元，高沛志、李*拖欠没有结算，也没给预支钱。2013年春节前，工人向朱**要钱，朱**借到1万元，给工人每人分千儿八百回家过年。朱**向李*要钱，李*说已经发给18万元，不欠朱**的钱。李*实际只发了155142元，欺诈朱**24858元。

朱**根据高**、李*提供的变更楼层图纸，用米尺量出图纸上每个部件的大小尺寸，经高**确认，再由李*作出书面记录，最后累计出所有变更部件的总工作量。高**依据变更工作量估算变更款为3万多元，朱**否定了高**的错误估算。经朱**请教育局专门核算变更工程款的人员核算，依据变更工程量中可折算成工作定日的为639.15日，按照高**核算时每日140元的工资标准计算，定日工资为89481元。另外混凝土水钻开孔、报警线管道铺设，按国家规定的单价计算，这部分部件为21400元。故变更总工作量、总工资为110911元。朱**和工人到县建设局告状，要求县建设局干预。经调解，朱**同意变更款为9万元，高**也默认了调解意见。但是高**不通知朱**，直接通知工人到呈杰园发放14名工人中的11名工人工资67500元，侵吞朱**22500元。

2013年10月，李*被迫和朱**在高沛志办公室结账。李*出示第一份2011年八个月朱**记的工人干工记工本，双方都认可。同时证明朱**和工人2013年4月30日向李*要工资时，李*说发给工人8万元是说谎，这份表证实李*发给工人55142元，欺诈了朱**24858元。李*出示第二份扫尾工程四个月的工人考勤工资表，朱**不知道该份工资表如何产生。对李*提供的两份表进行比较，第一份表2011年16个工人干了8个月，工资是55142元；第二份工资表16个工人干了4个月，工资是99195元；同样是16个工人，时间缩少一半，工资却是2倍，高沛志、李*造假太明显。

李*和高沛志相互配合，企图侵吞朱**工人劳务款47358元。根据法律法规的相关规定，为维护朱**的合法权益，应该依法补发给朱**。现朱**诉至法院，请求判令：1、高沛志补发朱**祥源?呈杰园工程部分楼层水电变更款9万元中的欠款22500元；2、李*补发朱**的工人工程款24858元；3、依法剥夺李*转承包差价款6万元，平均分给朱**和李*。

一审被告辩称

高**一审答辩称：1、高**把呈杰园4-6号楼水电工程以包清工的形式发包给李*，承包价为每平方22元，按照合同要求已经将款项付给了李*。该工程变更部分也是李*承包的，这些款项已经与李*全部结清。2、高**与李*有合同关系，与朱**没有合同关系。3、高**不同意给付朱**22500元。

李*一审答辩称：1、李*并没有将工程转包给朱**，朱**只是李*负责记工人员，相当于带班组长。2、朱**所诉不符合事实，李*不欠工人工资。3、朱**作为主张欠付工资的主体不适格，如果认为李*拖欠工资，应当由被拖欠工资的工人向李*主张。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年6月19日，高**与李*签订《呈杰园4-6#楼水电工程承包协议书》，高**将祥源·呈杰园小区4-6#楼水电工程以包工不包料的形式分包给李*施工。双方在协议书中约定，水、电安装中凡是图纸里涉及到的内容都在承包范围内，含进户对讲门管线的预埋、安装，对一些开关、插座类位置调整或增加少量数目及埋管穿线变更项目不再计算价格；水、电安装价格按每平方米22元计算，建筑面积约11000平方米，承包价款约242000元；对于付款方法，双方约定主体封顶砌砖结束时付7万元，装修阶段管道井中管道和配电箱箱体安装结束及排水管道安装结束时付至11万元，防雷接地及电线穿结束时付至16万元，竣工经验收合格后付3万元，余款竣工后壹年内付清。高**、李*还对验收时间、违约责任、安全等内容进行约定。

高沛志、李*2011年支付工人工资56612元，2013年支付工人工资101045元，2012年2月-2013年6月支付工人工资67500元，领款的工人在该份工资表“工资款已全部结清”后签名确认。2013年7月5日，李*出具证明，确认该水电工程所有变更工程费用为55000元，由项目部一次性付齐，变更费用全部结清，同时在借据上签名。2014年1月15日，高沛志与李*对该水电工程进行结算，确认施工建筑面积为12900平方米，楼层内变更工程款55000元。2011年6月13日至2014年1月15日期间，李*领取该工程款项共计318800元。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高*志以个人名义将祥源·呈杰园小区4-6#楼水电工程分包给李*，高*志、李*之间签订的《呈杰园4-6#楼水电工程承包协议书》因违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李*对水电工程施工完毕，故高*志与李*结算、支付工程价款的行为予以支持。高*志、李*与案外人陈*、钱**、朱*等对2012年2月至2013年6月期间工资进行结算，领款工人领取工资款后，在“工资款已全部结清”后签名确认，系当事人对自己劳务工资的处分。该水电工程变更工程的部分，高*志与李*经过结算并已经履行完毕。朱*进主张李*将涉案水电工程转包给朱*进，朱*进未提供相关证据证明，朱*进亦未提供证据证明其有权主张基于建设工程产生的权益。朱*进要求高*志补发水电变更款欠发的22500元，及要求李*补发工人工程款24858元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。朱*进关于要求将李*转承包差价款的6万元平均分给朱*进、李*的诉讼请求，违反法律法规相关规定，原审法院依法不予支持。原审法院依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回朱*进的诉讼请求。一审案件受理费980元，由朱*进负担。

上诉人诉称

上诉人朱长进对原审判决不服，向本院提起上诉称：

1、一审法院以朱*进无书面合同为由，认定朱*进不是涉案工程的实际施工人不当，朱*进不仅负责施工、记工、管理还负责考勤，2011年3月至12月的考勤表及2012年、2013年的工人记工单、工人工资发放单等可以证明朱*进系涉案工程的实际施工人，带班工人不负责发放工资；2011年3月至12月的考勤表可以证明朱*进与其他工人工资一样，低于2013年2月至2013年8月的考勤表中带班工人何*新的工资；一审法院在审理查明中表述“被告方2011年支付工人工资56612元，2013年支付工人工资101045元，2012年2月-2013年6月支付工人工资67500元”排除了朱*进作为实际施工人的存在，前两笔款项是由高沛志、李*给朱*进，再由朱*进支付给工人，这也可以证明朱*进系实际施工人。

2、本案系建设工程合同纠纷，应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第六十八条的规定，一审法院错误的适用了《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，朱长进所举证据可以证明高沛志克扣工程变更款2.25万元及李*诈欺2.4388万元的事实，一审法院对此不予认定不当。

3、2013年7月2日，经灌云县建设局协调，高**默认变更款9万元，该9万元应当先给朱**再由朱**发放给工人，但高**剥夺了朱**发工资的权利，直接发给工人6.75万元，克扣了1.489万元；根据“江苏省建设工程劳动定日结算办法”计算，高**应当给付的涉案工程变更款应当是11.0911万元，该款项里除去工人施工款，还有朱**的转包工程的工资款，高**和李*直接向工人发放6.75万元，侵犯了朱**实际施工人的资格和领取工资款的权利；7月5日，李*出具证明确认工程变更款为5.5万元系故意掩盖该笔款项应当由朱**领取，为其侵吞5.5万元作证。

4、李*承包费是28万元，朱**转包费是22万元，李*不施工却得到承包转包差价6万元，系违法所得，应当予以没收或分给实际施工工人，朱**带工人施工26个月，这期间李*通过朱**发放工人工资15.6612万元，李*派工人进行扫尾工程4个月却发放工人工资9.5万元，李*扩大4个月的开支是为了诈欺朱**转包费，但即使扫尾4个月的工人工资是9.5万元，实际施工费为25.16万元（5.6612＋10＋9.5），超过了朱**的总转包费22万元，少于李*的承包费28.38万元，李*承包费减去施工费还得到3.22万元，虽不足差价6万元但也是李*的违法所得，按照《中华人民共和国建筑法》第六十七条之规定应当予以没收，但上诉人考虑到扫尾4个月也是李*带工人施工的，不属于转包，如果没收也有所不当，故上诉人请求一审法院将3.22万元按照朱**和李*工人施工时间分配或平均分配，一审法院却对上诉人请求分配6万元承包转包差价款的请求不予支持，实属不当。

5、一审法院对上诉人提供的证据不予认可，对被上诉人提供的与上诉人提供的一样的证据却予以认可，被上诉人提供的证据恰证明了李祝诈欺朱**转包款2.4388万元，高沛志、李**出具证明的手段侵吞朱**变更工程款5.5万元。

综上，请求二审法院判决被上诉人高**补发工程款4.3411万元，被上诉人李*退还克扣工程款2.4388万元。

被上诉人辩称

被上诉人高**答辩称：1、朱*进不是转包人，上诉人与李*之间的关系我不了解。我的工程承包给李*的，李*包工不包料，李*与上诉人之间的分包我不清楚。2、李*欠工人工资，我督促李*尽快发放工资，工人工资已经发放完毕，不存在我转包给朱*进的事实。3、上诉人所述11万元，没有人与我调解，我不清楚他们之间的事。4、上诉人2014年9月20日提交的证明证据是假的，下面的签名与真实的笔迹不相符。

被上诉人李*答辩称：李*与高沛志之间确实有水电工程承包协议，但是李*与上诉人之间从未发生转包事宜，上诉人是李*的带班工人，帮助管理工地，因为李*工地太多，有时候照顾不过来，由上诉人在呈杰园工地帮助管理，但是不存在分包，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法庭维持原判。

二审期间，上诉人朱**向本院提供以下证据：

1、法律条文，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，举证责任的证据规定第九条的规定，证明原审判决书认定朱长进未举证证明是李*的水电转包人不当。

2、民事起诉状一份，朱**在“张连双起诉朱**拖欠工资款”一案中，朱**是水电工包工头，证明朱**是水电工程的包工头。

3、灌云县人民法院（2013）灌民执字第1077号传票一份，证明灌云县人民法院执行庭执行朱**给付1万元工资款。

4、传票一份，中院审理张**起诉朱**拖欠工资款一案的开庭传票，证明朱**是包工头，但本案在上案同时发生，法院却说朱**不是包工头，是李*的带班组长。

5、通知书一份，张**起诉朱**拖欠工资款一案，省高院受理及合议庭组成通知书一份，证明朱**是水电工程包工头。

6、市检察院“不支持监督申请”决定书一份，张**起诉朱**拖欠工资款一案，市检察院庇护县、市法院判决，此案在追诉中，证明朱**是水电工程转包工头。

7、颜廷高书面证人证言一份，证明朱**是李*水电工程的转包人，自己是朱**的水电工。

8、侍红军书面证人证言一份，2013年大年夜，朱长进被工人逼迫，向侍红军借款1万多元，急发工人工资过年，证明高沛志、李祝欠朱长进工程款，工人逼迫朱长进发工资过年，大年夜都没在家。

9、朱**岳父书面证人证言一份，朱**岳父替朱**发放欠郑**的工资款5000元，证明高沛志欠朱**变更款11万元，朱**欠工人钱，无钱发工人工资。

10、朱*的证人证言，证明“李*说给朱*进18万元，李*不欠朱*进钱”和“高沛志凭工人口报数，打折发工人工资”两个事实。

11、颜**书面证人证言一份，朱长进向李村养猪专业户颜**借高利贷发工人工资1000元，证明因高沛志不发朱长进变更工程款，朱长进到处借钱发工人工资。

12、朱**书面证人证言一份，朱**父亲朱**得知儿子借高利贷，给朱**1万元发工人工资，证明高沛志拖欠变更工程款害苦了朱**。

13、证明一份，李*证明高**发给他变更工程款是55000元，变更款一次结清，证明高**和李*毫无依据地确定变更工程款是55000元，此证明是高**、李*侵吞朱长进工程款的铁证。

14、霍永立书面证人证言一份，霍永立于2015年正月初六，到朱*进家要回高沛志少发的5000元，证明判决书“判决工人少领工资是工人对自己劳务工资的处分”是错误的。

15、结算单一份，高沛志用估算法估算工程款为31690元，证明朱**提交的变更工程款是110911元是正确的。

被上诉人高**质证称：证据1，与本案无关。证据2，我不认识张**，不予质证。证据3、4、5、6、8、9、我工地工资都发放完毕，与我无关。证据7、转包是违法的，不存在转包。证据10、我不了解情况。证据11、不是事实，我与朱**没有合同关系。证据12、13、与本案无关。证据14、我与李*结算了15万元是真实的。证据15、不是事实。

被上诉人李*质证称：证据1、不能作为证据使用，不能证明上诉人的证明目的，不能因为上诉人在该工地工作三年以上就是转包人，工作三年以上的不是朱长进一人，没有转包的事实不论工作多少时间都不构成转包。转包和违法分包均不受法律保护，因此是否为转包人与本案无关联性。证据2、张**不是呈杰园小区的施工工人，上诉人所举证的2014年9月20日的工人签名也没有张**，因此该证据与本案无关。证据3、4、5、6、同证据2质证意见。证据7、8、9、内容是一份证明，出该证明的人应当到庭接受质证，现该出具证明的人没有到庭，因此无法证明该证据的真实性、合法性，且证据8不能证明与本案有关联性。证据10、对书面证据不予质证，对于证人到庭所做陈述不具有真实性，通过被上诉人高沛志的当庭发问，其对2014年9月20日及2013年7月5日的两份签字真实性均予以认可，而该两份证据的签名显然不是一个人所签，请二审法院针对其亲笔签名进行比对，因此证人的证明内容不具有真实性，其所证明的内容不是本案归纳的争议焦点，所陈述的是其主观推断，而不是眼见事实，因此也不能实现其证明目的。证据11、12、14、同证据7质证意见。证据13不是新证据，同一审质证意见。证据15、不是经过双方确认的结算单，从内容看看不出与诉争工程有关联性，该证据的内容显示的数额与本案所诉争的任何一个数额不相符合，因此任何一方均没有以此内容为结算依据，因此对该证据的三性均有异议。

被上诉人高沛志向本院提供穆**的证人证言，证明2014年9月20日的证明上签字不是其本人签字。

上诉人朱*进质证称：证人证言不真实，他是从朱*进手中领的工资。

被上诉人李*质证称：证人证言能够与被上诉人举证的证据相互印证，2013年7月5日证人签字称该工地的工钱全部结清，该签字是在李*发放工资的情况下签字确认的，因此能够与事实相互印证，是由李*发放工资，李*是实际施工人。

本院对上诉人朱**提交证据的认证意见如下：

关于证据1，真实性予以确认。

关于证据2、3、4、5、6，系张*双诉朱**劳务合同纠纷一案起诉状及相关法律文书，因与本案不具有关联性，故朱**在该案中身份的认定不影响在本案中身份的认定，不能因此认定朱**在本案中系实际施工人。

关于证据7、8、9、11、12、14，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条第一款、第三款之规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因××原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。朱**提交的上诉五份证据系证人证言，根据相关法律及司法解释的规定，证人应当出庭作证，在本案审理过程中，朱**既未于举证期限届满前向本院提出证人出庭作证的申请，也未向本院说明证人不能出庭作证而需要提交书面证人证言的原因，故上述五份证据不具有合法性。另外，对于证据7，颜**对于涉案工程转包的信息系听朱**转述，据其所述朱**负责记工、考勤、发工资，颜**的证言无法证明朱**系涉案工程的实际施工人，故其证言无法实现其证明目的。对于证据8、9、11、12，即使真实，只能证明因朱**欠付工人工资，为了支付工人工资向侍红军、朱**岳父、颜**、朱**借钱的事实，至于是否是因高沛志、李*拖欠工程款造成朱**欠付工人工资，该四份证据无法证明，故本院对上述证据不予认可。

关于证据10，证人朱*在一审时已经出庭作证，且证明目的与二审相同，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定的新证据，故本院不予认可。

关于证据13，根据该证明内容，李*认可涉案工程的变更工程费用5.5万元，且变更费用已经一次付清，系李*对工程变更款的认可，该份证据无法证明朱**的证明目的，本院不予认可。

关于证据15，该结算单系朱长进单方制作，证据来源、形式不合法，且高沛志、李*对此不予认可，朱长进无其他证据予以佐证，故本院对此证据不予认可。

本院对被上诉人高沛志提交证据的认证意见如下：

庭审中，经穆**本人辨认，2014年9月20日的证明中，穆**签名的字迹与其本人签名字迹确有不同，但被上诉人高沛志未向法院申请对证人笔迹进行鉴定，故对穆**称其不知道该证明内容，也未在该证明上签名的证言，本院依法不予认可。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、上诉人朱**是否是本案水电工程的实际施工人；2、变更款具体数额及是否应当由被上诉人高**支付给上诉人朱**；3、被上诉人李*是否欠上诉人朱**2.4858万元。

关于本案的第一个争议焦点，涉案工程祥源·呈杰园小区4-6#楼水电工程系高沛志以其个人名义分包给李*施工，因高沛志、李*无相关资质，故高沛志、李*签订的《呈杰园4-6水电工程承包协议书》系无效合同，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。高沛志认可涉案工程系由李*施工完成，故高沛志与李*结算、支付工程价款的行为予以支持，朱**称其系涉案工程的实际施工人，但朱**提供的证据不能充分证明其系涉案工程的实际施工人，且高沛志认可将涉案工程分包给了李*施工，其对朱**自称系涉案工程实际施工人的身份不予认可，故本院对朱**主张其系涉案工程实际施工人的主张不予认可。

关于本案的第二个争议焦点，本院认为，变更工程款的确定由高沛志、李*双方确认并签字认可，朱**主张变更工程款的数额应当为其计算的11.38万元，但因其无法提供充分证据证明其系涉案工程的实际施工人，故其没有资格确定变更工程款的具体数额，高沛志、李*对经双方一致确定变更工程款数额5.5万元并无异议，且李*也已签字认可涉案工程已经结算完毕，故高沛志未将变更工程款交予朱**发放并无不妥；朱**又提出变更工程款数额经灌云县建设局调解为9万元，因朱**无法提供书面调解协议，且高沛志、李*对此均不认可，故本院对朱**主张的变更工程款不予支持。关于变更工程款的数额，朱**在一审中主张的数额是2.25万元，在二审中主张的数额是4.3411万元，超出一审主张的数额，本院对超出部分不予审理。

关于本案的第三个争议焦点，本院认为，无论是李*所称已发放工人工资18万元，还是朱**所称已发放工人工资15万余元，都系工人工资，现因朱**无法提供充分证据证明其为涉案工程的实际施工人，故朱**主张的工人工资差额2.4858万元，即使真实，也应由被克扣工人工资的工人来主张权利，朱**既非实际施工人，也未举证其被李*克扣工人工资的具体数额，故本院认为，朱**替其他工人主张权利，主体不适格，其要求李*支付2.4858万元的主张不能成立。

关于朱**认为高沛志剥夺了其发放工资的权利，本院认为，朱**的主张是建立在其为实际施工人基础之上，但因朱**无充分证据证明其系实际施工人，若依据李*承认的朱**的带班队长身份，作为带班队长的朱**也可以发放工资，作为实际施工人的李*也可以发放工资，故由谁来发放工资并非是判定是否是实际施工人的标准。

关于朱**称原审法院适用法律错误的问题，因朱**并非签订《呈杰园4-6#楼水电工程承包协议书》的合同当事人，也未充分举证其系实际施工人，故朱**主张适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条中当事人对工程价款及变更工程的相关约定主张变更工程款无事实和法律依据；因朱**未举证证明高沛志、李*存在故意告知虚假情况或隐瞒真实情况而导致朱**作出错误意思表示的欺诈行为，故朱**主张适用《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第六十八条中关于欺诈行为的相关规定要求高沛志、李*承担责任无事实和法律依据；本案中，朱**主张其系涉案工程的实际施工人，向高沛志、李*索要变更工程款及克扣工资款，但因其所举证据尚不能证明其证明目的，且对方对于其实际施工人的身份也不予认可，故原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，认定朱**承担举证不能的不利后果并无不妥。

关于朱**要求对李*6万元承包转包差价款予以平均分配的问题，本院认为，因朱**的该项上诉理由没有事实与法律依据，本院依法不予支持。

综上，上诉人朱长进的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费980元，由上诉人朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日