杨**与湖北**限公司、张**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人杨**、张**，原审被告中国化**设有限公司（以下简称十**公司）、连云港**有限公司（原名称连云港**限公司，以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2013）南长民初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人丁**，被上诉人杨**的委托代理人王**，原审被告十**公司的委托代理人丁**到庭参加诉讼。被上诉人张**，原审被告中**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

杨**一审诉称：2011年春，中化公司将氟虫腈技改项目和仓库三项目发包给十**公司施工，后十**公司又将上述项目的土建工程和木工、钢筋绑扎工程承包给张**施工。2011年8月19日，张**将氟虫腈的土建工程部分分包给杨**施工，并且双方签订《建筑安装工程分包合同》，对人工费用等事项进行约定。2011年10月8日，张**和杨**又签订协议书一份，双方对氟虫腈技改项目设备基础的模板制作安装、钢筋绑扎等工程量的砼浇筑人工费用进行书面约定。2011年11月24日，杨**与张**签订《建筑安装工程分包合同》一份，将仓库的木工及钢筋工程量分包给杨**施工，并对人工费用进行书面约定。在上述工程施工过程中，张**安排项目施工人员张**负责工程量确认。张**仅付杨**83万元，工程量完工后，尚有部分费用未付。嗣后，杨**多次向张**、十**公司催要工程费用，但张**以多种理由为借口，拒不履行给付义务。为维护杨**的合法权益，现起诉要求被告给付工程款311253元，并由张**、十**公司、中化公司承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

张**一审未作答辩。

十**公司一审辩称：1、十**公司主体资格不适格，涉案工程是由中化公司发包给十**公司，十**公司又把涉案工程分包给华**司，华**司将涉案工程转包给张**，让十**公司承担付款义务无法律依据。2、华**司与张**存在涉案工程转包关系，如杨**有证据证明杨**与张**存在涉案工程合同关系，作为华**司也只能在尚欠张**的工程款范围内给付，而华**司已超额把工程款付给张**，故杨**只能向张**主张权利。

中化公司一审辩称：中化公司根本不认识杨**，杨**为分包人或承包人，起诉要求给付的是工程款，是工程款纠纷而不是工人工资或劳务纠纷，中化公司已把工程款全部付给十**公司，中化公司不承担连带给付责任，请求驳回杨**对中化公司的起诉。

华**司一审辩称：华**司与张**存在涉案工程转承包关系，张**是实际施工人，华**司与杨**不存在任何权利义务关系，华**司只能向张**付款，只有在华**司没有付清张**应付款时向经张**同意的收款人付款，现华**司与张**之间应付款项已经全部付清，而且已超额付款，故要求华**司承担付款义务无事实和法律依据，请求驳回杨**对华**司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2011年8月8日，中化公司与十**公司签订了《250T／a氟虫腈技改项目建设工程施工合同》。合同约定：1、工程名称为250吨／年氟虫腈技改项目；2、工程内容为图纸范围内土建及给排水工程、设备安装配管及电气仪表、消防、防腐保温工程，其中土建及给排水工程由承包人包工包料，设备安装及工艺配管工程、电气仪表安装工程、消防及防腐保温等辅助工程由承包人包工包定额辅料（含紧固件及垫片）；3、开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2011年12月24日；4、合同总金额为517万元，其中土建及给排水工程共计328万元，安装工程为189万元；5、专用条款第二十四条约本工程为发包人不同意承包人分包的工程；6、进度款支付按当期申请核定完成工作量的70%支付，竣工结算后支付至结算金额的95%，另5%作为保修金，保修金在工程验收合格满一年后14天内支付。中化公司与十**公司还对合同的其他条款作了约定。合同签订后的同日，十**公司与华**司签订了分包协议书，把从中化公司处承包的工程分包给华**司。协议约定：1、工程名称为250T／a氟虫腈技改项目；2、工程内容为图纸范围内土建及安装工程；3、开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2011年12月24日；4、合同总金额为517万元；5、华**司上缴十六化建的费用为土建按工程结算总造价（含变更）的2%计取，即328万，扣减2%，安装工程按工程结算总造价（含变更）的5%计取，即189万元，扣减5%；5、该项目成立十六化建下属的项目经理部；6、华**司在项目实施过程中不再分包。在协议中，十**公司与华**司还对其他条款作了约定。合同签订后的同日，华**司与张**签订了250T／a氟虫腈技改项目建设工程施工合同。合同约定：1、工程名称为250T／a氟虫腈技改项目；2、工程内容为图纸范围内土建工程；3、承包范围为土建及工程由承包人包工包料；4、开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2011年12月24日；5、合同总金额为328万元；6、本工程不允许分包。在合同中，华**司与张**还对其他条款作了约定。

2011年9月28日，中化公司与十**公司签订了《丙类仓库项目建设工程施工合同协议书》。合同约定：1、工程名称为丙类仓库项目；2、工程内容为图纸范围内土建、钢结构由承包人包工包料，其他排水工程、消防、防腐、电气等辅助工程承包人包工包定额辅料；3、开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年1月8日；4、合同总金额为152万元，5、工程承包范围为丙类仓库项目；5、专用条款第十一条约定本工程为发包人不同意承包人分包的工程。中化公司与十**公司还对合同的其他条款作了约定。合同签订后的同日，十**公司与华**司签订了分包协议书，把从中化公司处承包的工程分包给华**司。协议约定：1、工程名称为250T／a氟虫腈技改项目；2、工程内容为建筑工程；3、开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年1月8日；4、合同总金额为152万元；5、华**司上缴十六化建的费用为土建按工程结算总造价（含变更）的2%计取，安装工程按工程结算总造价（含变更）的5%读取；6、该项目成立十六化建下属的项目经理部；7、华**司保证在项目实施过程中不再分包。在协议中，十**公司与华**司还对其他条款作了约定。合同签订后，华**司又把该合同项下的工程转包给张**，但双方未签订书面合。

2011年8月19日，张**以十**公司的名义与无建筑施工资质的杨**签订《建筑安装工程分包合同》，双方在合同中约定：1、工程名称为中化公司氟虫腈技改项目；2、分包工程范围及工程量为氟虫腈车间图纸所示所有土建工程量（其中瓦工为主体结构的混凝土、砌砖及内外粉刷等；木工为主体结构的制模，包括内外架钢管、模板、铁丝、铁钉等；钢筋工为主体结构的钢筋制作与绑扎及焊接，含扎丝及焊条，不含对焊等。）；3、分包工程期限为2011年8月19日开工，2011年11月30日竣工，主体结构于2011年9月30日封项，其余2011年11月30日完工；4、分包工程人工费用暂定为674240元；5、工程结算按实际建筑面积结算，设备基础按实结算；6、分包工程人工费单价及付款方式，实行建筑面积每平方米人工费包干，每平方米280元，基础完成2个星期工作日内付总价的10%，一层完工2个星期工作日付总价的10%，二层完工2个星期工作日付总价的10%，主体完成总价的10%，竣工结束验收合格审计结束付至总价的95%，余5%留作质保金一年后一次付清（十个工作日）；7．工程如期完成另外按本合同约定，总价的10%作为奖励给杨**。2011年10月18日，张**以十六化建项目部的名义与杨**签订协议书，将氟虫腈车间室内外设备基础和酸碱污水池的土建工程转包给杨**，双方约定：1、内容为模板制作安装、钢筋制作绑扎，混凝土浇筑，2、计算方式为模板包工包料，单价按模板接触面积每平方米70元、钢筋制作绑扎为每吨750元，混凝土浇筑为每立方35元，按实际工作量计算，3、付款方式为同大合同付款。2011年11月24日，张**与杨**签订《建筑安装工程分包合同》，双方约定：1，工程名称为中化公司仓库三项目，2、分包工程范围及工程量为图纸所示所有有关木工及钢筋工工程量（木工为主体结构的制模，包括钢管、模板、木*、铁丝、铁钉等，不含砌墙及抹灰脚手，钢筋工为主体结构的钢筋制作与绑扎及焊接，含扎丝及焊条，不合对焊等。）；3、分包工程期限为2011年11月24日开工，2011年12月30日竣工；4、费用为231790元；5，工程结算按建筑面积结算；6、分包工程人工费单价及付款方式，实行建筑面积每平方米包干，每平方米130元，主体完成付总价的60%，余款在主体验收合格后三个月内付清；6、原告按时完工．应根据合同约定奖励总价的10%。双方还对其他事项作出了约定。

在施工过程中，由张**承包的工地负责人张**与杨**进行了结算：2011年11月6日做51个工；2011年12月14日做112个工、打混凝土70立方米（每立方米30元，计2100元）；2012年1月18日氟虫腈车间共做土建2596平方米、仓库三土建1774平方米、设备基础混凝土382立方米、设备基础模板接触面629平方米、酸碱污水池钢筋用量4.5吨、塔架基础和储罐钢筋量4.66吨；2012年1月19日做66.5个工、氟虫腈车间植接筋3070个（每个1元，计3070元）；2012年2月6日做28个工。涉案工程已于2012年7月前投入使用，2012年11月1日，中国建设**宁波市分行对250吨／年氟虫腈技改项目--氟虫腈车间作出审计。杨**因其相应的工程款未能获得，遂诉来原审法院。

在原审法院审理过程中，杨**承认仅收到工程款856000元。十六化建公司认为工程量清单仅有张**签字，没有得到张**的认可，但没有提供相关证据证明张**无权代表张**签字，而杨**提供了相关证人予以证明张**是张**安排在工地上的负责人，有权代表张**签字。关于杨**与张**于2011年8月19日签订的氟虫腈车间土建工程，杨**没有提供证据证明其按时完工的证据。关于陈**的签字确认的误工费，十六化建不予认可，杨**也没有提供证据证明陈**是张**的工地代表。另中化公司未向原审法院提供已按合同付清工程款的证据。

原审法院认为：依法成立的建设工程施工合同受法律保护。建设施工合同中，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人所签订的建设工程施工合同行为无效。建筑工程合同无效，但工程已经投入使用，应视为工程通过竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。中**司与十**公司签订涉案建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，系有效合同，受法律保护。十**公司与中**司签订的建设工程施工合同后违反法律禁止性规定及双方的约定，把整个涉案工程非法转包给华**司，华**司又把该工程违法分包给没有建筑资质的张**，上述转包、分包合同均系无效合同。在本案中张**在承包工程后把涉案工程的安装工程分包给没有建筑施工资质的杨**施工，杨**是实际施工人，中**司是发包人，十**公司、华**司、张**系非法转包人和违法分包人。现涉案工程已投入使用，杨**施工所做工程，其应获得的工程量已经由张**安排的工地负责人张**签字确认，张**应当予以偿还。因十**公司、华**司、张**违法分包、非法转包、无建筑资质承包合同工程，均违反法律规定，具有过错，应对实际施工人杨**未获偿十六化华**司、华**司连带给付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。十**公司辩称其不应当承担还款责任，不是适格主体的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。华**司辩解工程款已超额付给张**不应承担偿还责任，但该公司提供的证据不足以充分证实其已足额向张**偿还工程款，即使足额偿还，也因该公司违法分包而应对杨**的工程款承担连带偿还责任，故该意见原审法院不予采信。该公司偿还杨**款项后与张**、十**公司之间的债权债务，三方可另行结算。中**司辩称与十**公司的工程款已全部付清，中**司未向原审法院提供相关证据予以证实，故对其辩解意见原审法院不予采信，中**司作为发包方应在未付工程款范围内承担连带偿还责任。杨**所做的工程量，经结算：2011年12月14日打混凝土70立方米，经双方确认为2100元；氟虫腈车间共做土建2596平方米，根据2011年8月19日签订的合同约定，每平方米为280元，杨**认为该工程按时完成，应根据合同约定奖励10%，即计价基数为308元，但根据双方的合同约定完工时间为2011年11月30日，杨**与张**结算的时间为2012年1月18日，晚于合同约定完工时间，因杨**提供的证据不能证明其按时完工，故不能享有合同约定的奖励，故对杨**要求按308元／平方米的价格计价不予支持，即该项工程费用为726880元（2596平方米×280元／平方米）；仓库三土建1774平方米，根据2011年11月24日签订的合同约定每平方米为130元，即230620元（1774平方米×130元／平方米）；设备基础混凝土382立方米、设备基础模板接触面629平方米、酸碱污水池钢筋用量4.5吨、塔架基础和储罐钢筋量4.66吨的计价，根据双方2011年10月18日签订的协议约定模板接触面每平方米70元、混凝土浇筑每立方米35元、钢筋制作绑扎每吨750元，即设备基础混凝土为13370元（382立方米×35元／立方米）、设备基础模板接触面为44030元（629平方米×70元／平方米）；钢筋制作花费6870元（9.16吨×750元）；氟虫腈车间植接筋3070个，经结算为3070元；关于误工费15000元，杨**没提供证据证明陈**是张**安排的工地代表，也没有其他证据予以证实，故对该费用不予支持。如有证据证实该费用是张**授权行为，杨**可另行主张。至于点工费用，因双方没有约定计价基数，也没有进行价格结算，无法核定其具体数额，故对点工费用，原审法院不予支持，如杨**有证据证实时可另行主张。综上，杨**的工程款共为1026940元，扣除已获偿的856000元，张**应付工程款为170940元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张**于判决生效之日起五日内向杨**支付工程款170940元，十**公司、华**司负连带责任，中**司在未付工程款范围内承担连带给付责任；二、驳回杨**的其他诉讼请求。一审案件受理费5969元，公告费600元，合计6569元，由杨**负担3000元，张**负担3569元，张**在给付上述款项时一并给付杨**。

上诉人华**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定张**为张**的工地代表是错误的，张**的签名不能作为定案依据。2、上诉人不应承担连带责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人杨**答辩称：上诉人华**司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。

原审被告十**公司答辩称：同意上诉人的观点。

原审被告中化公司书面答辩称：答辩人根本不认识杨**。杨**是从谁手里承包或者分包的工程，答辩人不清楚，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，索要的是工程款，而不是工人工资或者劳务纠纷。答辩人已经把工程款支付给十**公司，答辩人不应该承担任何责任。

被上诉人张**未到庭，亦未提交书面答辩状。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

另查明，连云港**限公司现已变更为连云港**有限公司。

本案在二审期间的争议焦点为：1、张**的身份以及签字行为能否作为本案的定案依据；2、上诉人华**司是否应承担连带责任。

本院认为

关于第一个争议焦点，本院审查后认为，被上诉人杨**在一审庭审中提供出庭证人王**、李**证明张**是张**的现场负责人，十**公司在庭审笔录中亦认可张**是张**的员工。相反，上诉人华**司未能提供证据予以反驳，结合现有的证据，张**的签字能够代表张**对相关款项进行确认，可以作为定案的依据，原审法院的该项认定并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，建设工程因转包、违法分包导致建筑工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，中化公司将涉案工程发包给十**公司施工，十**公司将涉案工程转包给华**司施工，华**司又将涉案工程转包给张**施工，张**将部分工程分包给杨**实际施工。中化公司是发包人，十**公司、华**司是转包人，张**是违法分包人，杨**是实际施工人。华**司作为转包人，无论是否与张**之间结算完毕，均要对杨**的欠付工程款承担连带责任，原审法院关于此项的认定并无不当，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对该项上诉理由不予采纳。

综上，华**司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费5969元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日