孙**与中国化**设有限公司、湖北华**任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国化**设有限公司（以下简称十**公司）、湖北华**任公司（以下简称华**司）因与被上诉人孙**、张**、原审被告连云港**有限公司（以下简称三**公司、原名称连云港**限公司简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2013）南长民初字第497号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人十**公司、华**司的共同委托代理人丁**、被上诉人孙**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。被上诉人张**、原审被告三**公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

孙**一审诉称，2011年春，中化公司将氟虫腈技改项目和仓库三项目发包给十**公司施工，后十**公司又将上述项目的土建工程和木工、钢筋绑扎工程承包给张**施工。2011年12月份，张**将氟虫腈的土建工程部分（地基挖土、回填土）分包给孙**施工，张**安排项目经理张*负责该工程现场指导和管理。2012年1月12日、2012年3月2日、2012年3月23日，项目经理张*分三次对孙**的所做的工程台班时间予以确认。2012年11月21日，张**对工程台班时间和台班单价再次进行确认。请求判令十**公司、华**司、中化公司、张**给付工程款63400元，并承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

张**一审未作答辩。

十**公司一审辩称：1、十**公司诉讼主体资格不适格，涉案工程是由中化公司发包给十**公司，十**公司又把涉案工程分包给华**司，华**司将涉案工程转包给张**，让十**公司承担付款义务无法律依据。2、华**司与张**存在涉案工程转包关系，如孙**有证据证实孙**与张**存在涉案工程合同关系，作为华**司也只能在尚欠张**的工程款范围内给付，而华**司已超额把工程款付给张**，故孙**只能向张**主张权利。

中化公司一审辩称，中化公司根本不认识孙**，孙**为分包人或承包人，起诉要求给付的是工程款，是工程款纠纷而不是工人工资或劳务纠纷，中化公司已把工程款全部付给十**公司，中化公司不承担连带给付责任，请求驳回孙**对中化公司的起诉。

华**司一审辩称，华**司与张**存在涉案工程转承包关系，张**是实际施工人，华**司与孙**不存在任何权利义务关系，华**司只能向张**付款，只有在华**司没有付清张**应付款时向经张**同意的收款人付款，现华**司与张**之间应付款项已经全部付清，而且已超额付款，故要求华**司承担付款义务无事实和法律依据，请求驳回孙**对华**司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2011年8月8日，中化公司与十**公司签订了《250T／a氟虫腈技改项目建设工程施工合同》。合同约定：1、工程名称为250吨／年氟虫腈技改项目；2、工程内容为图纸范围内土建及给排水工程、设备安装配管及电气仪表、消防、防腐保温工程，其中土建及给排水工程由承包人包工包料，设备安装及工艺配管工程、电气仪表安装工程、消防及防腐保温等辅助工程由承包人包工包定额辅料（含紧固件及垫片）；3、开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2011年12月24日；4、合同总金额为517万元，其中土建及给排水工程共计328万元，安装工程为189万元；5、专用条款第二十四条约定本工程为发包人不同意承包人分包的工程；6、工程款支付为经工程监理总监及发包人工程师对承包人提交月度已完成工程量报告审核以及发包人对承包人完成工程量技术经济资料同步性的检查，并签署同意支付意见，再经发包人项目经理及总经理批准后支付。进度款支付按当期申请核定完成工作量的70%支付。竣工结算后支付至结算金额的95%，另5%作为保修金，保修金在工程验收合格满一年后14天内支付。中化公司与十**公司还对合同的其他条款作了约定。合同签订后的同日，十**公司与华**司签订了分包协议书，把从中化公司处承包的工程转包给华**司。协议约定：1、工程名称为250T／a氟虫腈技改项目；2、工程内容为图纸范围内土建及安装工程；3、开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2011年12月24日；4、合同总金额为517万元；5、华**司上缴十六化建的费用为土建按工程结算总造价（含变更）的2%计取，即328万，扣减2%，安装工程按工程结算总造价（含变更）的5%计取，即189万元，扣减5%；5、该项目成立十六化建下属的项目经理部；6、华**司在项目实施过程中不再分包。十**公司与华**司还对其他事项作了约定。合同签订后的同日，华**司与没有建筑资质的张**签订了250T／a氟虫腈技改项目建设工程施工合同。合同约定：1、工程名称为250T／a氟虫腈技改项目；2、工程内容为图纸范围内土建工程；3、承包范围为土建工程，由承包人包工包料；4、开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2011年12月24日；5、合同总金额为328万元；6、本工程不允许分包。在合同中，华**司与张**还对其他事项作出了约定。

2011年9月28日，中化公司与十**公司签订了《丙类仓库项目建设工程施工合同协议书》。合同约定：1、工程名称为丙类仓库项目；2、工程内容为图纸范围内土建、钢结构，由承包人包工包料，其他排水工程、消防、防腐、电气等辅助工程承包人包工包定额辅料；3、开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年1月8日；4、合同总金额为152万元，5、工程承包范围为丙类仓库项目；5、专用条款第十一条约定，本工程为发包人不同意承包人分包的工程。中化公司、十**公司还对合同的其他事项作出了约定。合同签订后的同日，十**公司与华**司签订了分包协议书，把从中化公司处承包的工程分包给华**司。协议约定：1、工程名称为250T／a氟虫腈技改项目；2、工程内容为建筑工程；3、开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年1月8日；4、合同总金额为152万元；5、华**司上缴十六化建的费用为土建按工程结算总造价（含变更）的2%计取，安装工程按工程结算总造价（含变更）的5%计取；6、该项目成立十六化建下属的项目经理部；7、华**司保证在项目实施过程中不再分包。在协议中，十**公司与华**司还对其他事项作出了约定。合同签订后，华**司又把该合同项下的工程转包给无建筑施工资质的张锦雯，但双方未签订书面合同。

张**在转包上述工程后，把涉案工程的土建工程部分的地基挖土、回填土分包给无建筑施工资质的孙**施工。在施工过程中，由张**承包的工地负责人张*与孙**进行了结算：2012年1月18日做17台班零半小时，马路破碎另加500元；2012年3月2日做26.9个台班、2012年3月23日做18.5台班零半小时，每台挖机工作8小时为一台班，合计62.525个台班（17个台班＋26.9个台班＋18.5个台班＋1／8个台班），张**于2012年11月21日在三张工程量清单上签字确认，每个台班1000元，孙**的工程款共为63025元（62.525个台班×1000元／台班＋马路破碎500元）。涉案工程已于2012年7月前投入使用。孙**因其相应的工程款未能获得，遂诉至法院。

原审庭审中，孙**提供了经工地负责人张*签字确认并经张**最终确认的结算单。十六化建公司与华**司对三张结算单真实性提出异议，但未提供证据予以证实。另，中**司未能提供已按合同付清工程款的证据。

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。建设施工合同中，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人所签订的建设工程施工合同行为无效。建筑工程合同无效，但工程已经投入使用，应视为工程通过竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。中化公司与十**公司签订涉案建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，其不违反法律规定，系有效合同，受法律保护。十**公司在与中化公司签订的建设工程施工合同事后违反法律禁止性规定及双方的约定，把整个涉案工程非法转包给华**司，华**司又把该工程违法分包给没有建筑资质的张**，上述转包、分包合同均系无效合同。在本案中，张**在承包工程后把涉案工程的挖土、回土工程分包给孙**施工，孙**组织挖机施工，是实际施工人，中化公司是发包人，十**公司、华**司、张**系非法转包人和违法分包人。现涉案工程已投入使用，孙**施工所做工程由张**所分包，其应获得的工程款已经张**签字确认，合计63025元，张**应当予以偿还，但孙**未获偿。因十**公司、华**司、张**违法分包、非法转包、无建筑资质承包工程，均违反法律规定，具有过错，应对实际施工人孙**未获偿的工程款承担连带偿还责任。故对孙**要求张**、十**公司、华**司连带给付工程款63025元的诉讼请求，原审法院予以支持。十**公司辩称其不应当承担还款责任，不是适格主体的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。华**司辩解工程款已超额付给张**不应承担偿还责任，但该公司提供的证据不足以充分证实其已足额向张**偿还工程款，即使足额偿还，也因该公司违法分包的错误行为应承担对实际施工人孙**的工程款承担连带偿还责任，故对该辩解意见原审法院不予采信。该公司偿还孙**款项后，与张**、十六化建之间的债权债务，三方可另行结算。中化公司辩称与十六化建的工程款已全部付清，中化公司未能提供的相关证据予以证实，故对其辩解意见原审法院不予采信，中化公司作为发包方应在未付的工程款范围内承担连带偿还责任。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张**于判决生效之日起五日内向孙**支付工程款63025元，十**公司、华**司负连带偿还责任，中化公司在未付工程款范围内承担连带偿还责任；二、驳回孙**的其他诉讼请求。案件受理费1385元，公告费600元，合计1985元，孙**承担100元，张**承担1885元，张**在给付上述款项时一并给付孙**。

十**公司、华**司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定涉案工程款63025元无事实依据。首先，一审判决认定涉案工程实际施工人系孙连*无证据证实，一审法院仅凭孙连*提供的由张*签名的结算单定价为63025元外，无其他证据证明涉案工程由孙连*施工。其次，一审举证责任分配错误，一审法院应责令孙连*对张**签字确认的结算单真实性提供直接证据证实，一审法院以中化公司未提供证据的举证责任分配错误。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决没有查清张**在涉案工程中应获偿的工程款数额，根据上诉人的证据显示，由业主中化公司委托中介机构对张**涉案工程造价审计为7325654.36元，扣减税金、工程质量保证金、水电费，应付张**涉案工程款6608031.34元。其次，上诉人一审提供书面证据证实已付张**涉案工程款6964060.70元，已超付张**涉案工程款。再次，一审法院认为“即使足额偿还，也应对孙连*工程款承担连带责任”适用法律错误。按照建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释，上诉人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，上诉人并不欠付张**涉案工程款，一审仍判决上诉人对实际施工人承担责任，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。

被上诉人孙连孝辩称：上诉人上诉请求与理由没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审予以维持。

被上诉人张**未作答辩。

原审被告三**公司答辩称：一、三**公司不认识孙**，对其工程是从何处承包或者分包的并不知情。二、十**公司把工程发包给华**司，而华**司具有施工资质，相对孙**来说，法律关系已经发生变化，发包方已经是十**公司，承包方为华**司，三**公司不应该承担任何责任。

本院查明

经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：被上诉人孙**是否是实际施工人，一审判决认定的款项数额是否正确；一审判决由上诉人承担连带付款责任是否正确？

本院认为

关于孙**是否系实际施工人，一审判决认定的工程款数额是否正确问题，本院认为，三江益农公司（原中**司）将工程发包给十**公司后，十**公司将工程违法转包给华**司，华**司将工程违法分包给张**，张**将工程中的挖土、回填土等工程分包给孙**实际施工，孙**组织挖机和工人实际施工完成了挖土、回填土部分工程。孙**一审提供了由张*签名的三张工程量确认单，并由张**最终签名确认工程量及价款，能够证实孙**实际施工的工程量及工程价款，一审判决认定孙**系实际施工人，并根据其工程量及单价确认其应得的工程款为63025元，并无不当，本院对此予以确认。

关于上诉人是否应承担连带责任问题。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。三**公司（原中**司）将工程发包给十**公司后，十**公司将工程违法转包给华**司，华**司将工程违法分包给张**，张**将工程中的挖土、回填土等工程违法分包给孙**实际施工，前述的转包、分包合同均系无效合同，孙**实际施工完成了涉案分包工程，现涉案工程已投入使用，原审法院根据查明的事实判决张**支付孙**工程款，十**公司、华**司承担连带责任，并无不当，本院对此予以确认。上诉人十**公司、华**司不是涉案工程的发包人，其主张在欠付工程款范围内承担责任没有依据，本院对此不予采纳。上诉人主张其已超付张**工程款，可在其承担涉案付款责任后，与张**另行结算。

综上，上诉人十**公司、华**司的上诉请求与理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1385元（湖北华**任公司已预交），由上诉人中**设有限公司、湖北华**任公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月九日