秦**与江苏开**限公司、连云港市**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称开通公司）因与被上诉人秦**、原审被告连云港市**有限公司（以下简称同**司）、原审被告周*建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年6月18日，开通公司与中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部签订遮板预制安装工程施工合同，约定遮板预制157元／块，遮板安装160元／块。同年6月20日，秦**与同**司代表人王**签订协议书，由秦**转包开通公司与中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部签订的遮板预制安装工程施工合同中的预制项目，约定预制综合单价为125元／块（含设备、耗材、人工、食宿和交通费）等。2009年11月16日，秦**又与周*商谈，约定2009年11月12日前生产的遮板按125元／块结算，以后生产的遮板按110元／块结算。付款方式为，2009年12月30日前付至完成工程量的95%，5%的质保金在质保期满后一次付清。工程结束后，秦**与周*对完成工程量进行结算，合计工程款2653626.50元，扣除部分应扣款水泥3357.93元、胶膜剂17600元、环氧树脂1050元、木方17221.56元、土工布5040元、罚款8700元、人身意外险2396元、韩*工资6000元、刑思轩工资1万元、公司材料款3951元，尚欠工程款487458.01元（含质保金132681.30元）。同日，秦**还出具承诺书，承诺书载明：遮板预制部分，在项目部所领取材料如与结算核对，如有漏项部分，我方认可。此后，开通公司向秦**支付工程款30万元，余款187458.01元拒绝支付。

一审法院认为

在一审诉讼过程中，开通公司及周*认为上述结算尚有遗漏扣款事项，并提供中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部于2013年4月16日与秦**再次核对，均确认对水泥、钢模板、环氧树脂无异议，但对胶膜剂、木方、土工布、螺栓及螺母、钢筋、混凝土、钢板存有异议。为此，开通公司和周*提供了中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部对开通公司自开工至完工的钢筋、混凝土等材料的核销情况，其中遮板少243块，钢筋超耗25.027吨，砼超耗256.59立方米，胶膜剂遗漏一桶50公斤，土工布超耗5040元，螺栓及螺母超耗7903元，方木扣款16100元，其他杂项扣款909元，电、蒸汽费用57343元。秦**提供施工材料退库收条，认为遮板减少系安装过程中损坏，钢筋尚有结余，胶膜剂、木方、土工布与结算数字一致，对于钢筋、混凝土、螺栓及螺母等消耗，不在双方的结算范围，不应当扣除。

另查明，周*与同**司法定代表人魏**系夫妻关系，也是同**司的股东。

原审法院认为，秦**与王**之间签订的中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部签订遮板预制工程协议书及秦**与周*签订的商谈纪要，系双方的真实意思表示，合同约定的遮板预制施工工作已经实际完成，合同有效。该遮板预制及安装工程由开通公司承包，开通公司也确认周*系该项目负责人，王**为施工代表，秦**与周*签订的商谈纪要也明确载明周*代表开通公司，因此开通公司对周*及王**分别与秦**签订的合同行为所产生的后果，应当承担全部民事责任。秦**要求同冶公司、周*承担责任与事实不符，原审法院不予支持。关于支付工程款的日期，双方约定的保修期至2012年7月，且争议工程在此之前均竣工并实际使用，因此，开通公司应当于2012年8月1日前付清工程款（含质保金）。关于工程款的结算，双方均确认工程款为2653626.50元，已付款2373800元，代扣款92368.49元，尚欠工程款187458.01元（含质保金132681.30元），对此，原审法院予以确认。一审诉讼中，开通公司认为秦**承诺在结算时如有漏项即认可，并提供中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部对开通公司自开工至完工期间的材料核销结算表，认为扣款项目有遗漏，现已超付工程款。原审法院认为，根据双方签订的协议书，秦**仅提供劳务，以生产遮板的数量记取劳务费，现场管理、生产进度、计划调整等均由开通公司及业主、监理单位负责，对生产材料的消耗，不应当由提供劳务者承担，开通公司不能证明超耗材料被扣款，系秦**的过错造成，故对开通公司的主张，原审法院不予支持。对于开通公司认为遮板预制多计算243块，根据中**集团京沪高速铁路土建三标五工区的结算单，能够证明2010年5月30日的结算单中遮板差额243块，参照秦**与周*签订的商谈纪要中约定的价款，原审法院确定按照110元／块计算，共计人民币26730元，应当予以扣除。至于生产进度的罚款，因为遮板预制过程中尚有奖励，且奖励金额大于罚款金额，从双方的结算单中没有反映奖励款项，根据公平原则，开通公司要求扣除秦**的进度罚款，原审法院不予支持。对于秦**要求开通公司赔偿经济损失，因秦**未举证证明，也无经济损失的具体数额，原审法院不予支持。根据《中华人共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、开通公司于判决生效后十日内给付秦**工程款160728.01元；二、驳回秦**其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人开通公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人曾经结算是中期结算，只是依据被上诉人单方提供的数据。被上诉人于结算的同时向上诉人出具承诺书，承诺上诉人与被上诉人之间的结算中的数据如与水电十四局的数据有出入的，以水电十四局的数据为准。上诉人与被上诉人的中期结算存在漏项部分。根据水电十四局登记数据及核销情况，被上诉人多计算遮板243块（一审已认定），钢筋超耗25.027吨（应扣款136296元），砼超耗256.59立方米（应扣款60298.65元），土工布超耗5040元，螺栓及螺母超耗7903元，其他杂项909元，电、蒸汽费用57343元。被上诉人确认了在与上诉人的中期结算中没有体现以上项目及数据。上诉人与被上诉人的中期结算数据与实际存在差额情况。根据水电十四局登记数据及核销情况，脱模剂少扣1720元，垫木少扣23560元，罚款少扣7200元。以上款项应从总工程款中扣除。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的无理之诉。

被上诉人辩称

被上诉人秦*海辩称：一、上诉人的上诉无事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。上诉人尚欠秦*海工程款187458.01元，事实清楚，证据充分，依法应予支持。2010年5月30日秦*海与周*的结算单足以证明上诉人尚欠秦*海工程款187458.01元。该结算单为最终结算单，不存在临时结算或中期结算之说；上诉人一审提供的2010年5月30日秦*海出具的材料，可以证明双方一致同意，认可漏项的条件是“遮板厂预制部分在项目部所领材料与结算核对材料如有漏项部分”，除此以外（不是秦*海在项目部所领的材料及不在结算单核对材料范围内的）均不属于遗漏，上诉人无权要求秦*海承担并从秦*海工程款中扣除；上诉人提出的所谓“漏项”均不成立，对此秦*海在一审期间一一进行了反驳。二、一审法院认定事实错误，且适用法律不当，依法应予改判。同冶公司挂靠开通公司承揽工程并对外转包，同冶公司应与开通公司承担连带责任，一审将同冶公司排除在责任主体之外，明显违反法律规定；一审认定“对于被告认为遮板预制多计算243块……共计人民币26730元，应当予以扣除”是错误的。秦*海与上诉人之间是以生产遮板的数量作为结算的依据，而上诉人与水电十四局之间是按照最终安装并且完好的遮板数量作为结算依据，上诉人在运输安装过程中难免有破损丢失，致使最终安装的数量与秦*海交付的数量不一致也属正常；一审认定“对于原告要求被告赔偿经济损失，因原告未举证证明，也无经济损失的具体数额，本院不予支持”是错误的，欠付工程款应按照中**银行同期同类贷款利率支付利息是法定的，一审判决明显违法；一审法院于2012年8月份受理本案，直到2014年3月才作出判决，严重超过法定审限，程序严重违法；一审判决秦*海承担案件受理费800元，无法律依据。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求；一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法，请求二审法院依法查明事实，予以改判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院另查明，开通公司于2014年4月15日诉至昆明铁路运输中级法院，要求中国水利**有限公司支付欠付的劳务费852368.56元及多扣的材料款和税款357800元。2014年9月16日经双方协商一致，调解结案。

本院认为

本院认为，同**司挂靠开通公司，以开通公司名义与中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部签订泗河特大桥桥面系遮板预制安装协议，后同**司与秦**签订协议书，同**司又将遮板预制工程分包给秦**个人，违反了法律的强制性规定，故同**司与秦**之间签订的建设工程施工合同无效。原审法院对该合同效力的认定有误，本院予以纠正。虽然合同无效，但涉案工程已竣工并实际交付使用，故不影响秦**要求参照双方约定结算工程款。同**司作为合同的相对方，本应与开通公司承担连带给付秦**工程款的责任，但秦**并未就此提起上诉，开通公司也未提出异议，本院对此不再予以改判。

开通公司上诉称上诉人与被上诉人之间的中期结算存在漏项部分。本院认为秦**分包的遮板预制工程只是开通公司承建的工程的一部分，上诉人仅依据其与中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部的结算及材料核销统计表主张上诉人与被上诉人之间的中期结算存在漏项，但未举证秦**签字领取工程材料的完整证据。且2012年8月10日秦**与周*的电话中周*也认为中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目部多扣了款。开通公司于2014年4月15日诉至昆明铁路运输中级法院，要求中国水利**有限公司支付尚欠的劳务费852368.56元及多扣的材料款和税款357800元，后以调解方式结案，故上诉人的上述上诉理由不能成立，具体分析如下：1、脱模剂。根据秦**签字认可的领料单及材料核销统计表，秦**共领用脱模剂1150㎏，应扣款18400元，但是2012年5月25日退还**资部一桶50公斤，接收人徐**。上诉人认为双方的结算单中扣款17600元，少扣800元的上诉理由不能成立；2、垫木。根据水电十四局**资部徐**2010年5月7日出具的收条，秦**已退回工区方木210根，工区已接收。上诉人主张已退回的210根方木由于长期在水中浸泡，已失去使用价值，应扣款23560元的上诉理由不能成立，本院不予支持；3、土工布。上诉人上诉称已扣款5040元，少扣款2728元。本院认为，根据2010年5月21日桥面工程部李*出具的证明证实，秦**于2009年7月23日领取的254㎡土工布已归还仓库，被砼四部领用，故上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持；4、钢筋。上诉人认为钢筋超耗25.027吨，应扣款136296元。本院认为，2010年5月25日被上诉人已退还水电十四局**资部钢筋43.883T，故钢筋不存在超耗，上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持；5、上诉人主张砼超耗256.59立方米，应扣款60298.65元，螺栓及螺母超耗7903元，罚款少扣7200元，但均未举证充分的证据证实，上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持；6、上诉人认为还应扣除其他杂项909元，电、蒸养蒸汽费用57343元。本院认为，上诉人未举证充分的证据证实其主张，且开通公司与中**集团京沪高速铁路土建三标五工区项目经理部签订遮板预制工程协议书中约定甲方无偿供应蒸养蒸汽，故上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，开通公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实基本清楚。虽然原审判决对合同效力及责任承担认定有误，但秦**、开通公司就此均未提起上诉，且不影响本案的实体处理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4050元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十四日