徐**与宋**、安阳**限公司、江苏尚**有限公司、安阳**限公司连云港分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人安阳**限公司（以下简称安**司）因与被上诉人宋**、徐**、原审被告安阳**限公司连云港分公司（以下简称安**司连云港分公司）、江苏尚**有限公司（以下简称尚**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第3146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，安**司承揽尚**产公司开发的东方领秀小区2-7号楼土建及水电安装等工程。2011年4月6日，安**司将其中的2号、3号、6号楼主体工程分包给徐**施工。2012年1月8日，徐**与宋**签订一份《工程承揽协议》，协议约定：徐**将东方领秀小区2号、3号、6号楼工程的抹灰、屋面分项工程分包给宋**施工，承包范围：内外墙所有抹灰项目、网格布钢丝网粘贴等、所有地坪及楼梯间、屋面施工各工序施工、散水坡，包括施工洞自然洞；承包方式：包清工；结算方式：根据市场价及有关费用组成，按每层楼底层建筑面积计算，机房层屋面按图纸实际平方计算面积：3号、6号楼每平方米64元，2号楼每平方米72元；付款方式：装修结束验收合格后付合同总价的80%，余款在2012年春节前付清。协议还就其他事项进行了约定。

宋**与徐**签订施工协议后，即组织工人施工。2013年4月16日，徐**与宋**进行结算，确认尚欠宋**工程款657260.38元。另外，涉案工程已竣工并交付使用。

另查明，2013年1月5日，经尚**产公司委托，江苏新时**询有限公司出具工程造价咨询报告书，东方领秀小区2号-7号楼审定工程结算价款为61119097.50元，建设单位尚**产公司与施工单位安阳**分公司在工程结算审定单上加盖单位印章。一审诉讼中，安**司认可尚**产公司已支付工程款62996447.50元。

上述事实，有各方当事人的当庭陈述；宋**举证的《工程承揽协议》、工程竣工验收备案表、工程结算单、尚**产公司与安**司及安**司与徐**签订的工程施工合同各一份；安**司连云港分公司、安**司举证的中标通知书；尚**产公司举证的工程造价咨询报告、支付工程款票据、一级注册建造师查询表等证据在案予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，安**司经过招投标承建尚**产公司建设的东方领秀小区2-7号楼的土建及安装工程，其将其中的2号、3号、6号楼主体工程分包给徐**施工，徐**又将2号、3号、6号楼工程的抹灰、屋面分项工程分包给实际施工人宋**施工，双方签订了施工合同。徐**虽具有江**公司一级注册建造师资质，但其以个人名义与安**司签订施工合同，属于违法分包，合同无效。但宋**作为建设工程的实际施工人，在其施工的东方领秀小区2号、3号、6号楼工程抹灰、屋面分项工程已经竣工并交付使用的情况下，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。关于宋**主张的工程款数额，徐**与宋**已进行结算，确认尚欠宋**工程款657260.38元。安**司作为违法分包人应当与徐**对欠付工程款承担连带给付责任。因施工合同系安**司与徐**签订，且安**司连云港分公司作为企业分支机构，不具备企业法人资格，其民事责任应由安**司承担。尚**产公司作为本案涉案工程的发包人，已与工程承包方安**司结清工程款，故对实际施工人亦不承担付款责任。关于利息，宋**要求按双方结算工程款的时间计算，符合相关法律规定，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院遂判决：一、徐**于判决生效后十日内一次性给付宋**工程款657260.38元及利息（自2013年4月17日起至付款之日止，按中**银行同期贷款利率计算），安**司承担连带给付责任；二、驳回宋**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10370元，保全费3770元，共计14140元（宋**已预交），由徐**负担，于给付上述款项时一并给付宋**，安**司承担连带给付责任。

上诉人诉称

上**阳公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与宋**之间不存在合同关系，对其与徐**签订的《工程承揽协议》的真实性、合法性、关联性均有异议。二、宋**与徐**形成的是承揽合同关系，宋**是承揽人，原审法院认定其为实际施工人没有事实和法律依据。上诉人承包尚**产公司开发的东方领秀小区2-7号楼工程后，又将其中的2、3、6号楼主体工程分包给徐**施工。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条的规定，应依法认定徐**为实际施工人。根据徐**与宋**签订的《工程承揽协议》内容来看，徐**只是将2、3、6号楼抹灰、屋面分项工作交由宋**施工班组进行劳务作业。由此可见，徐**与宋**之间形成的是承揽合同关系，宋**只是承揽人，其不构成实际施工人。三、宋**不是实际施工人，无权突破合同相对性，要求与其没有合同关系的上诉人承担支付工程款的责任，原审法院判决上诉人承担连带责任没有依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人宋*银辩称，一、上诉人与宋*银之间只是不存在书面合同关系，但存在事实上施工关系，该工程已经施工完毕并验收合格。二、徐**与宋*银签订的是建设工程施工合同，上诉人强调应定性为承揽合同，属于法律关系的认识错误。加工承揽具备一定的独立性，建设工程施工合同在此基础上还应具备了按照相应的设计图纸技术要求施工，所以建设工程施工合同是特殊的承揽合同。只是因为所承揽事项是建设工程项目，所以定性为建设工程施工合同。三、宋*银是实际施工人，从事实上来说，被上诉人徐**承包涉案工程后并没有自行施工，而是将涉案工程全部转包给他人进行施工。因为徐**不具备承包的资质，其所签订的承包合同无效，那么其对外转包也自然无效。依据最**法院的司法解释，宋*银应为实际施工人。四、关于合同的相对性问题，相对性只是一般性原则，而对于建设工程施工合同纠纷案件，依据最**法院的相关规定，违法发包人应该承担连带责任就已经突破了合同的相对性，因此合同相对性在本案中应该不适用。综上，原审法院对本案的认定有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。

被上诉人徐**辩称，我确实欠宋长银这个工程的钱。尚**产公司实际没有付清安**司的工程款。

原审被告尚*房**公司辩称，一、尚*房**公司已经支付完毕安**司的工程款，不应该承担责任。二、本案是宋长*与徐**之间的承揽纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。尚*房**公司将开发的东方领秀小区2-7号楼发包给安**司施工，安**司承包之后又将2、3、6号楼主体工程擅自分包给徐**施工，徐**应当是本案的实际施工人。徐**在施工过程中为完成其承包工程，将屋面、抹灰分项工作交由宋长*作业。双方之间形成的是承揽关系，宋长*是承揽人。三、宋长*不是本案的实际施工人。宋长*与徐**签订工程承揽协议由宋长*为徐**的主体工程施工提供配套的劳务附属工作，双方签订的协议是合法有效的。宋长*不符合最高人民法院司法解释关于实际施工人的内涵。实际施工人应当是指建设工程合同无效的实际承包人。宋长*与徐**的承揽协议是有效的，不是所有参与工程施工的人都可以成为实际施工人。四、即使将宋长*作为实际施工人看待，本案相对于宋长*而言，其违法发包人是徐**，根据最高人民法院司法解释第二十六条第2款的规定，宋长*应当依法向徐**主张权利。综上，宋长*是承揽人，无权突破合同的相对性要求没有合同关系的第三人承担合同义务，本案应该有徐**承担给付合同款项的责任。

本院查明

本院经审理查明，除各方当事人对尚**产公司已付安**司工程款的数额以及尚**产公司是否付清安**司工程款存在争议外，原审法院查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上**阳公司承包原审被告尚**产公司开发的东方领秀小区2-7号楼工程后，又将其中的2、3、6号楼主体工程分包给徐**施工。因徐**不具有承包建设工程的资质，违反了我国法律法规的禁止性规定，所以徐**与安**司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。徐**在承包工程后，又将2、3、6号楼工程的抹灰、屋面分项工程分包给被上诉人宋**以包清工的方式进行施工，双方签订了《工程承揽协议》。虽然该协议的名称为工程承揽协议，但由于协议中约定的工程内容为2、3、6号楼工程的抹灰、屋面分项工程，属于建设工程劳务分包合同，所以该协议的性质仍应属于建设工程施工合同。在此情况下，原审法院依据相关法律规定认定宋**系2、3、6号楼工程抹灰、屋面分项工程的实际施工人并无不当。安**司以徐**与宋**之间形成的是承揽合同关系为由上诉主张宋**只是承揽人，其不构成实际施工人的理由，因无事实和法律依据，本院不予采信。由于涉案工程是由安**司违法分包给徐**，徐**又将其中的抹灰、屋面分项工程分包给宋**，所以在徐**未付清宋**工程款的情况下，原审法院判决违法分包人安**司与徐**承担连带给付责任符合法律规定。安**司上诉主张其与宋**无合同关系，原审法院判决其承担连带给付责任是错误的理由，明显不能成立，本院亦不予采信。

综上，安**司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5060元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十七日