万向阳与刁**、青岛祥**赣榆分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刁**、青岛祥**赣榆分公司（以下简称祥源赣榆分公司）因与被上诉人万向阳、原审被告青岛**限公司（以下简称祥源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣榆县人民法院（2013）赣民初字第0561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年5月14日，祥**分公司委托万**以公司名义参加赣榆县塔山镇土地整理项目二期三标段工程的投标，祥**分公司中标。2008年6月1日，祥**分公司与刁**签订《建设工程施工挂靠合同》，2009年3月10日，祥**分公司与刁**又签订一份《建设工程施工挂靠合同》。2009年9月1日，祥**司向万**出具证明一份，内容为：塔山镇土地整理二期三标段共计558119元，合同2008年5月确属万**个人。2013年1月3日，祥**分公司向万**出具证明一份，内容为：赣榆县塔山镇新葛埠村土地整理项目二期工程，是以本公司中标承建，万**为该工程委托代理负责人，合同中标价为558119元，业主拨款到公司后，并经本公司拨款给万**，已支付工程款418589.40元，余款139529.60元未支付给万**，却被刁**从公司领取。后万**索款未果，诉至原审法院。

原审另查明，塔山镇新葛埠等村土地整理项目二期工程工程款直接支付明细表上对于中标单位祥**分公司中标的工程系万向阳作为承包人在明细表上签字。

一审法院认为

原审法院认为，祥**司及其祥**分公司出具的证明以及塔山镇新葛埠等村土地整理项目二期工程款直接支付明细表等证据，能够证明赣榆县塔山镇土地整理项目二期三标段工程的实际施工人是万**，发包方拨付给祥**分公司的工程款尚有139529.6元余款未向万**支付的事实成立。祥**分公司辨称工程系刁**承建，应向刁**付款，其辩解的事实与其出具给万**的证明所证明的事实相互矛盾，故对其辩解的观点不予采信。刁**主张其是工程的承包人，工程款应由其领取且领取的工程款已经让穆**转给万**40000元等事实，万**不予认可，刁**虽然提供了《建设工程施工挂靠合同》及139529.60元的发票，但该证据不足以证明其是工程的实际承包人，对刁**辩解的观点不予采信。综上，刁**从祥**分公司处领取了属于万**的工程款，应当返还给万**。祥**分公司明知应当向万**支付工程款139529.6元，却将该款支付给刁**，故对该债务应当承担连带清偿责任。由于祥**分公司不能独立承担民事责任，祥**司应与祥**分公司共同承担民事责任。原审法院遂判决：一、刁**于判决生效之日起十日内返还万**工程款139529.6元及利息（利息自2013年2月28日计算至判决确定的付款之日，按中**银行同期贷款基准利率计算）。二、祥**司及祥**分公司对上述债务共同承担连带清偿责任。

上诉人诉称

上诉人刁**、祥*赣榆分公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人万向阳系涉案工程实际施工人，实属主体认定错误。事实情况是：2008年5月，刁**通过熟人关系，以挂靠祥*赣榆分公司的名义参加了赣榆县塔山镇土地整改项目二期三标段工程的招投标工作，几经周折，最终中标，在与塔山镇政府签订施工合同时，刁**在该施工合同书“承包人”处签名“刁三顺”，并加盖了祥*赣榆分公司的公章。中标后，刁**即安排组织人员进行施工。因万向阳系刁**雇佣的施工队长，双方之间也合作多年，刁**即非常放心的将工程项目交给万向阳具体施工。在施工期间，因刁**和祥*赣榆分公司多年前就有合作，所以在塔山项目工程施工后，刁**又与祥*赣榆分公司签订了建设工程施工挂靠合同，由刁**在所得工程款中提取1.5%的费用交给祥*赣榆分公司作为挂靠费用。二、祥*公司在原审中也明确认可刁**是该工程的承包人。祥*赣榆分公司与刁**多年之前就有挂靠关系，在涉案工程中，也是由刁**挂靠该公司进行招投标的，且祥*赣榆分公司在原审诉讼中辩称塔山镇政府的工程是包给刁**的，该工程与万向阳无任何关系。祥*赣榆分公司向万向阳出具证明及支付工程款是有一定原因的，因刁**外出，刁**同意祥*赣榆分公司临时拨款由万向阳暂时代领，用于工程项目的支出。祥*赣榆分公司出具证明是在万向阳拎着汽油桶在祥*赣榆分公司的经理穆家余家要自焚，迫不得已才出具的，该证明上的工程款数额都是错误的，且与事实相矛盾。祥*赣榆分公司在原审庭后也向刁**出具了证明1份，证明涉案工程是由刁**挂靠祥*赣榆分公司中标，工程款均由祥*赣榆分公司支付给刁**，刁**也按相关规定缴纳了工程费用及该工程款的相关税收。上诉人认为，既然原审法院明知祥*赣榆分公司出具给万向阳的证明内容与事实相矛盾，在没有将有矛盾的证据合理合法排除后，仍然××目采纳有矛盾的证据，并认定万向阳为实际施工人，这也属事实认定错误。三、原审法院对上诉人提供的纳税发票不予理睬也是事实认定错误。刁**系涉案工程的实际施工人，从刚开始找关系及招投标中标均由刁**办理。在工程结束后，刁**缴纳了相关建筑业税收。如果刁**不是该工程的实际施工人，刁**有必要去帮助万向阳交纳税收、开具发票吗？故原审法院认定刁**开具税收发票的事实不足以证明其是涉案工程的实际承包人是错误的。四、原审法院仅凭万向阳提供的有矛盾的证明、工程款支付明细表，××目认定万向阳是涉案工程的实际施工人有悖事实。原审中，刁**及祥*赣榆分公司均陈述、质辩万向阳提供的证据有矛盾不真实之处，万向阳仅是帮助刁**打工的，如果万向阳是实际施工人，为何没有其与塔山镇政府的施工合同和与祥*赣榆分公司的施工挂靠合同，又为何没有亲自缴纳相关税收。五、刁**指令祥*赣榆分公司向万向阳支付4万元的现金，现上诉人有足够的证据可以证实，万向阳应将该4万元返还给刁**。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人万向阳答辩称：上诉人的上诉无事实和法律依据，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。涉案工程是被上诉人万向阳以祥源赣榆分公司的名义承建的，一审中被上诉人提交了祥源赣榆分公司的出具的证明及结算单据等予以证实，这足以证明涉案工程的实际施工人是万向阳，工程款应当给付万向阳。在一审中，刁维军自认工程款被其领取，并有祥源赣榆分公司出具的工程款被刁维军领取的证明，因此一审判决刁维军返还工程款，并支付利息是正确的。

原审被告祥**司未作答辩。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院查明

二审期间，上诉人刁**提供2008年5月赣榆县塔山镇人民政府（发包人）与祥**分公司（承包人）签订的工程名称为赣榆县塔山镇土地整理项二期工程3号标段《工程施工合同书》（复印件）、2008年6月20日祥**分公司（甲方）与刁**（乙方）签订的《建设工程施工挂靠合同》、2013年8月13日祥**分公司出具的证明、2010年1月19日纳税人为祥**分公司的现金完税证2张和建筑业统一发票1张以及录音一份，证明刁**系挂靠祥**分公司承接工程，是涉案工程的实际施工人，及万**认可已从祥**分公司领取4万元工程款。经质证，万**对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，并称从祥**分公司领取的4万元是塔山镇土地整理一期八标段工程的款项，不是涉案的二期三标段的款项，且领款时已向祥**分公司出具了收条，收条上注明是一期八标段的款项。万**还称一期八标段的工程是万**和刁**合伙干的，二期三标段工程与刁**没有任何关系。

本院认为

本院认为，上诉人刁**上诉提出其系挂靠祥**分公司承接涉案工程，是涉案工程的实际施工人，但其提供的工程名称为“赣榆县塔山镇土地整理项二期工程3#标段”《工程施工合同书》是复印件，无法与原件进行核对，故该份证据不能作为认定案件事实的依据。上诉人祥**分公司主张刁**是涉案工程的实际施工人，并向刁**出具证明，但其主张和证明的事实与其出具给被上诉人万**的证明内容相互矛盾，故祥**分公司出具给刁**的证明不能作为认定案件事实的依据。另外，刁**提供的纳税人为祥**分公司的139529.60元完税发票，也不足以证明其是涉案工程的实际承包人。故上诉人刁**、祥**分公司主张刁**是涉案工程的实际施工人的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人刁**、祥**分公司提出被上诉人万**已领取4万元款项问题。祥**分公司称在给付万**4万元款项时万**没有出具收条。万**称在领款时向祥**分公司出具了收条，并在收条上注明是一期八标段工程款。本院认为，祥**分公司给付万**4万元款项时，不要求万**出具收款凭证，不符合常理，且在祥**分公司给付万**4万元款项之后，祥**分公司仍向万**出具“余款139529.60元未支付给万**，却被刁**从公司领取”的证明，故上诉人刁**、祥**分公司称被上诉人万**已认可从祥**分公司处领取涉案工程款4万元，证据不足，本院不予采信。关于涉案工程余款139529.6元的税费和管理费问题。经本院调解，被上诉人万**同意在涉案工程余款139529.6元中扣除税费5999.82元以及管理费2790.59元（139529.6元×2%），合计8790.41元，对此本院予以照准。综上所述，由于二审出现新证据，致使一审判决变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持赣榆县人民法院（2013）赣民初字第0561号民事判决的第二项。

二、变更赣榆县人民法院（2013）赣民初字第0561号民事判决的第一项为：刁维军于本判决生效之日起十日内返还万向阳工程款130739.19元（139529.6元-8790.41元）及利息（利息自2013年2月28日计算至本判决确定的付款之日，按中**银行同期贷款基准利率计算）。

一审案件受理费3090元（万**已预交），二审案件受理费3090元（刁**已预交），由万**负担300元，由刁**、祥**分公司、祥**司负担2790元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月二日