党**与王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人党**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区（2014）云民初字第1099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王**及其委托代理人高峰，被上诉人党**及其委托代理人徐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年底，党**、王**双方达成房屋建设工程的口头承包协议，由王**承建党**位于云龙**事处姜楼村的房屋建设工程。王**拟定了一份施工协议，协议第二项工程承包范围第1条内容为“包工包料350元／平方米”；第5条内容为“一层高3.2米，二层高3.1米，三层高3米（包沿），最上层楼板灌缝，板上普通瓦面房”；第7条内容为“砌墙：石粉、水泥，粉墙：水泥、黄沙（标号M5砂浆灰）”。协议第四项付款方式第1条内容为“乙方（王**）在施工前甲方（党**）先付乙方5万元生活费及起动资金”。双方未在协议上签字确认。2014年1月13日，党**给付王**预付工程款4万元，王**组织人开始施工。在砌筑一楼墙体时，党**认为施工工人未按照王**承诺的一袋水泥两罐灰的标准和灰，不再支付工程款，王**遂停止施工。王**没有建筑施工资质。党**申请对砌墙用的灰浆是否达到M5标准进行鉴定，王**在2014年5月8日的庭审中当庭表示同意鉴定，并表示如果达不到M5标准，同意拆除已砌的墙体。经法院委托，东南建设工程安全鉴定有限公司根据现场检测结果，涉案党**房屋（一层）墙体砌筑用砂浆强度未达到M5的标准。双方对鉴定结论均无异议。党**支付鉴定费15000元。

王**称其建造石基础、地梁花费4.8万余元，党**仅认可1万元，双方协商未果，党**遂申请对石基础、地梁的造价进行鉴定。经法院委托，江苏大彭**有限公司鉴定涉案石基础、地梁的造价为21454.27元，该鉴定造价未计算挖土方及回填费用。双方对鉴定结论均无异议。党**支付鉴定费2400元。

对于挖土方的费用，双方在庭审中一致认可为2500元。

回填部分是王**找第三方进行施工，费用尚未支付第三方。

涉案工程原址有四间旧房，双方口头约定由王**拆除，以拆除的材料折抵拆除的工钱。

一审法院认为

原审法院认为，王**没有建筑施工资质，其和党**达成的口头施工协议是无效的。已垒墙体所用灰浆强度未达到M5的标准，质量不符合国家标准及行业标准，党**要求王**拆除，法院予以支持。因建筑材料均为王**购买，拆除后的材料应归王**所有。对于党**要求的王**返还其预付工程款3万元的问题，双方确认已付的工程款为4万元，对于石基础及地梁，双方对造价21454.27元均无异议，应当从已付工程款中扣除，还应扣除挖土方费用2500元，还剩16045.73元，王**应当返还党**。对于回填问题，因回填是由第三方施工，且费用双方均未支付，故本案对此问题不予理涉，第三方可另行主张权利。双方口头约定由王**拆除旧房，以拆除的材料折抵拆除的工钱，因此拆除的材料应归王**所有。遂判决：一、王**于判决发生法律效力后十日内拆除其在云龙区潘塘办事处姜楼村党**家砌筑的墙体，拆除的材料归王**所有。二、王**于判决发生法律效力后十日内返还党**工程款16045.73元。三、驳回王**其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人王**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、施工质量是双方约定的结果，王**没有违约。双方约定承包方式为包工包料，350元／平方米，按拆迁标准施工。双方没有约定王**施工所用的灰浆要达到M5标准，否则包工包料的费用不能低于450元／平方米。二、党**支付的4万元全部用于建造涉案房屋，无法返还。王**要求党**按照约定支付二楼工程款，党**拒不支付，双方因此产生纠纷，并非党**主张的施工没有达到标准。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人党**针对上诉人王**的上诉，答辩称：一、双方就施工质量达成了协议，如果砌墙砂浆能达到M5的标准，鉴定费用党**承担，如果达不到M5的标准，鉴定费用由王**承担，同时拆除不合格的墙体。二、王**辩称涉案房屋是按照拆迁标准施工，但是党**的房屋并非处于拆迁区，我国也没有建设拆迁房屋的标准，双方亦没有口头约定。三、党**并没有拒付工程款，按照协议应该是一层砌好之后再付款，现在一层还没有建好。四、党**的父亲居住在涉案房屋，房屋的居住证和土地证都是他的名字。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：王**是否应当返还党传斯工程款，如需返还，数额应如何认定。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，党**以王**为其施工房屋所用灰浆的质量未达到约定的M5标准为由，要求王**返还工程款并拆除劣质墙体。原审中，王**自认其对已垒墙体所用灰浆就是按照M5的标准施工，如强度未达到M5标准，同意对已垒墙体拆除。王**同意对已垒墙体所用灰浆是否达到M5标准进行鉴定，同意对石基础、地梁的造价进行鉴定，亦对两次鉴定结论无异议。经鉴定，王**施工墙体所用灰浆未达到M5标准，故，党**要求王**拆除墙体的主张，本院予以支持。原审法院依据鉴定机构作出的石基础、地梁的造价费用及双方对已付工程款、挖土方费用的确认，认定王**返还党**工程款16045.73元，并无不当。

综上，上诉人王**的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决在认定事实及适用法律上并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费201元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日