马**与赵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人马**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾*初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵**的委托代理人李**，被上诉人马**的委托代理人黄折名、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

2011年、2012年，马**承包了赵**发包的贾汪**台小学教学楼内外墙涂料等工程、贾汪区**武警中队办公楼外墙保温、外墙涂料、内外墙大白、水电安装等工程。2011年9月20日、2012年12月20日、12月26日，赵**分别向马**出具65000元、82000元、109000元的欠条共计3张。2013年4月10日，马**向立**司出具20000元收条一张。2013年5月29日，马**出具收条一张：“收条，今收到江苏**看守所工地工程款伍万元整（50000），2013.5.29，马**”。

一审法院认为

原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1、2012年12月26日的欠条是否是在2012年12月20日欠条基础上的重新计算；2、2013年5月29日，马**出具50000元的收条，其实际领取的款项是多少；3、赵**提供收条8张（证明马**在赵**处分别领取了工程款33000元、2000元、2000元、500元、500元、3000元、5000元、2000元，合计48000元）是其支付徐**学的工程款还是青山泉看守所工地的工程款以及没有注明领款时间的收条应该如何认定；4、赵**尚欠马**青山泉看守所武警中队办公楼多少工程款。

针对争议焦点1，马**认为2012年12月20日的欠条与同年12月26日的欠条不是重复的，前者计算的是青山泉看守所武警中队办公楼内外墙的工程款，后者计算的是该工地水电、消防、保温材料等工程款，该工程其实际上没有做完，赵**之前向马**借款197000元，口头约定了利息为月息2分，本金已经还完了，就把利息计算到未完成的工程款中，2012年12月26日的欠条实际上也包括之前借款的利息。赵**认为两张欠条实际上是重复的，后期的欠条是前期欠条的重新计算，只是在出具2012年12月26日的欠条时没有收回2012年12月20日的欠条。82000元的欠条没有包含人工工资，109000元的欠条是后来加上了人工工资的。法院认为，赵**在书写109000元欠条的同时没有索回82000元的欠条，亦未在欠条上注明之前82000元的欠条作废等内容，赵**没有提供充足的证据证实这两张欠条实际上是重复的，应由其承担举证不能的法律后果，且赵**本人在2015年2月26日开庭时未到庭陈述案件的相关事实，故法院对其辩解不予采信。

针对争议焦点2，赵呈杰庭审中提供马**出具给立**司50000元收条复印件，马**陈述其确实书写了该份收条，但仅领取了40000元并在收条的背面有郭经理签名备注。法院认为，马**在庭审中提供了该50000元收条的草稿纸，既然在正式出具收条前已经打过草稿，那么马**就应该根据其实际领取的数额具实出具收条，其关于郭经理在收条的背面备注其仅领取了40000元的辩解，不符合常理，法院不予采信。即使如马**所述，对于该10000元，三方对账后也可另行解决。

针对争议焦点3，赵**提供收条8张，证明马**从赵**处领取了共计48000元的工程款，马**当庭予以认可，法院予以确认。马**辩称该款并不在其诉求之内，法院认为，该8张收条有5张是2012年4月至7月期间出具，均在2012年12月20日赵**出具82000元欠条之前，不能证明马**领取的是其诉称之内贾汪区**武警中队的工程款，且另外3张没有具体领款时间的收条亦同样无法证实马**领取了其诉求之内贾汪区**武警中队的工程款。赵**辩称徐**学马**承包的工程总价为81000元，马**为其出具了50000元的收条1张，余款31000元其已经支付了该8张收条中的2000元、2000元、500元、500元、3000元、5000元，共计15000元，仅剩余16000元没有支付，但其未提供马**出具的关于徐**学50000元的收条，且其提供的收条亦无法证明马**是领取徐**学的工程款，赵**未提供充足的证据证实其主张，应由其承担举证不能的法律后果。马**诉称赵**为其书写65000元的欠条后，已经支付了34000元，尚欠31000元，赵**未提供反证，且马**的诉称与刘*出具的工程量结算单相互印证，法院予以采信。

针对争议焦点4，赵**为马**分别出具了82000元、109000元欠条，其未提供充足的证据反驳马**的主张，因此赵**应按照欠条偿还马**191000元。赵**在庭审中提供了马**出具的收条2张，分别为50000元，20000元，马**亦未提供充足的证据反驳赵**，因此该款共计70000元应在赵**应支付的款项中扣减。

马**主张赵**应支付其工程款利息，因双方未约定利息，马**的主张没有事实和法律依据，法院不予采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百六十九条、《最**法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：赵**于判决生效之日起十日内给付马**工程款152000元。案件受理费3540元，保全费1350元，共计4890元，由赵**负担。

上诉人诉称

上诉人赵**不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，依法应予改判、撤销、变更或发回重审。一审法院对证据审核不严，针对被上诉人都不能自圆其说的证据作出了错误的事实认定。1、一审中被上诉人提供的2012年12月26日的欠条并无实际工程的施工，也无施工合同的验证。2、被上诉人对2012年12月26日的欠条陈述自相矛盾。一审判决书第三页14-15行“2012年12月26日的欠条是另外两个工程的结算单”，而一审判决书第三页16-21行则又陈述为“后来结算，2012年12月26日赵**又给原告书写欠条109000元”显然被上诉人一审中对2012年12月26日的欠条陈述自相矛盾，违背常理。3、2012年12月26日的欠条没有具体欠款的事实。一审判决书第3页19-20行被上诉人陈述“后来又分别给了赵**97000元，共计197000元”并无欠条及汇款单据相互印证。二、一审法院程序错误，依法应予发回重审。一审中，上诉人并未收到2015年2月26日任何开庭的法律文书，一审法院在有上诉人联系电话的前提下，既未电话通知，也未依法公告送达，显属程序违法，一审法院违反程序的行为，依法应予纠正。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法判决。诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人马**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人欠付被上诉人的工程款数额是多少。2、一审庭审程序是否违法。

二审期间，上诉人提供了如下证据：

第一组证据：领款单据三页，证明上诉人已经支付被上诉人青山泉看守所武警中队的工程款至少比一审查明的多付24000元。被上诉人马**质证认为，上诉人提供的证据不属于新证据，并且该三份领款单均是2012年7月份，由被上诉人书写的。在2012年12月份，上诉人给被上诉人出具了欠工程款的单据，该三张单据日期在2012年12月份上诉人给出具欠条的时候已经结算完毕。

第二组证据：2013年5月21日的结账协议一份，证明涉案的青山泉看守所工程，上诉人已经按照合约在2013年5月21日之前支付了70%的工程款。被上诉人马**质证认为，上诉人提供的证据不属于新证据。关于该结账协议，因为是复印件，对真实性无法确认。当时上诉人和被上诉人重新签过这份协议，约定签过协议之后上诉人付工程款到70%，因上诉人签过协议之后没有支付工程款，所以原付款协议就被销毁了。

本院认为

本院认为，一、关于上诉人赵**欠付被上诉人马**的工程款数额是多少的问题。一审期间，被上诉人马**举证了上诉人赵**向其出具的三张欠条，欠条记载内容清楚地表明了欠款性质和欠款数额。其中，2011年9月20日出具的欠款条，虽然载明欠款数额为65000元，但被上诉人马**自认其中的34000元是要求其从九**司要来给上诉人的，实欠31000元，这和被上诉人提供的刘*出具的工程量结算单及证人刘*出庭作证的证言相印证。另外两张欠条分别为82000元、109000元，三张欠条累计欠款222000元。上诉人一审期间举证2013年4月10日和5月29日两张被上诉人出具的收条合计金额7万元，故上诉人尚欠被上诉人152000元，一审判决认定欠款数额是正确的。二审期间，上诉人提供的三张收条均在刘*出具工程结算单或上诉人出具欠条前，故不应当冲抵本案欠款。上诉人赵**于2012年12月26日向被上诉人马**出具欠条后，又提出主张该欠条与事实不符，不仅未提供相反证据推翻该欠条记载的内容，而且与刘*出具的工程量结算单不合，故不予采信。

二、关于一审庭审程序是否违法的问题。关于上诉人称并未收到一审法院2015年2月26日任何开庭的法律文书，一审显属程序违法的问题。经查，一审法院2015年2月26日开庭时，上诉人委托代理人郑**到庭参加诉讼，并在开庭笔录上签字确认，一审法院并无程序违法之处。

综上，上诉人赵**的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2480元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日