新沂**有限公司与江苏汉**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人新沂**有限公司（简称明**司）因与被上诉人**有限公司（简称汉**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第01768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明**司的法定代表人朱**、委托代理人葛**，被上诉人汉**司的委托代理人马从志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年6月13日，“新沂市红枫嘉园39﹟楼项目部”作为甲方，明**司作为乙方，双方签订一份承包协议书，约定甲方将红枫嘉园39号楼所有的门及塑钢窗承包给乙方采购、生产、加工、安装，并约定双方签订协议后，甲方不得将此工程另行发包他人；双方在协议书中亦对违约责任进行了约定：甲乙双方如有任何一方违约，违约方赔偿另一方违约金5万元；合同并对双方的其他权利义务做了详细约定。许安宁作为甲方代表在协议书上签字，并加盖了江苏汉**限公司红枫嘉园二期39号楼项目专用章。协议签订后，红枫嘉园二期39号楼项目部未有将工程实际交付明**司施工，而是将工程另行发包他人。

明**司以汉**司的行为严重违反协议约定，给其造成较大经济损失，应承担相应的违约责任为由，起诉要求判令汉**司赔偿违约金5万元。汉**司辩称：1、明**司与案外人许安宁签订的承包协议书涉及红枫嘉园39号楼门窗的安装，本案应属建设工程施工合同纠纷。2、承包协议书是由许安宁个人签订，其加盖的红枫嘉园39号楼项目专用章是其个人私自刻制，没有经过公司同意。许安宁个人不能代表被告单位。案外人许安宁、刘**是红枫嘉园39号楼项目工程的实际承包人，承包协议书的权利义务应当由许安宁和刘**承担，其公司不是本案适格被告。3、许安宁和明**司签订的承包协议无效，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，建设工程门窗施工应取得门窗专业承包企业资质，而明**司不具有门窗专业承包资质，不能承包建设门窗工程，明**司与许安宁之间应当认定为无效合同，明**司要求支付违约金无法律依据。

一审法院认为

原审法院认为：明**司不具备金属门窗专业施工承包资质，其和红枫嘉园二期39号楼项目部签订的关于39号楼门窗安装的承包协议书应属无效。明**司依据承包协议书主张违约责任，无法律依据，不予支持。据此，遂判决：驳回新沂**有限公司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人明**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案案由应属于承揽合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，因为从双方约定的承包协议书的内容看，上诉人按照被上诉人的要求为其生产加工安装塑钢门窗，其中并不仅仅是安装施工，上诉人用自己的设备、技术和劳动力为被上诉人生产加工塑钢门窗，生产加工是合同的主要义务，而安装作为附随义务，双方约定的报酬中也含有相应的材料和人工成本，这些特征更符合承揽合同的法定要件，而不是建设工程施工合同。2、现行法律、行政法规均没有对塑钢门窗的安装设置相应的资质要求，原审以上诉人不具备相关资质，认定合同无效，于法无据。3、原审期间，上诉人对类似案例进行查询，案情均是塑钢门窗生产加工安装合同纠纷，与本案类似，案由均定为承揽合同，且均认定为有效合同。本案应当参考相关生效案例。请求撤销原判，改判支持上诉人的违约金请求。

被上诉人辩称

被上诉人汉**司答辩称：1、一审案由认定正确，根据承包协议，上诉人义务包括门窗的安装并要求门窗要竣工验收合格；2、本案上诉人不具备金属门窗专业承包资质，违反建筑法第十三条规定和合同法第五十二条第五项规定，应认定为无效合同。请求驳回上诉人上诉请求。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：1、双方之间是加工承揽合同关系还是建设工程施工合同关系；2、双方签订承包协议的效力如何认定。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实同一审查明的事实。

本院认为，根据双方签订的承包协议书，汉**司将红枫嘉园39号楼所有的门及塑钢窗的采购、生产、加工、安装工程发包给明**司。在承包合同中虽然包含有生产、加工的内容，但生产、加工仅是明**司的一部分合同义务，完成安装工作才能视为明**司全面履行了合同义务。门及塑钢窗的安装属于红枫嘉园39号楼的工程施工部分，故一审将本案案件定性为建设工程施工合同关系并无不当。基于建设工程的特殊性，国家对施工企业规定了相应的资质要求。本案中明**司不具备金属门窗工程专业承包企业资质，不能承建金属门窗工程。而塑钢门窗属于金属门窗的一个种类。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，明**司作为承包人，因未取得金属门窗工程专业承包企业资质，其与汉**司签订的塑钢门窗承包协议应当认定为无效。故上诉人要求被上诉人承担违约责任，于法无据，但可以要求被上诉人承担缔约过失责任。

综上，上诉人明**司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由新沂**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日