陈*与江苏中**有限公司、马鞍山市**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈*诉被告江苏中**有限公司（以下简称中**司）、被告马鞍山市**责任公司（以下简称城发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。原告陈*及其委托代理人吕**、夏建立，被告中**司的委托代理人杨**，被告城发公司的委托代理人吕*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**称，2013年6月，城**司将其开发的马鞍山市向山镇棚户区改造项目正式供电工程（工程内容为：向山路10KV外线工程、桥头新村小区供配电工程、平山新村小区供配电工程、北山新村小区供配电工程、松源新村小区供配电工程及附属土建工程）发包给中**司，实际上由原告负责的施工队施工完成，并由原告负责出资垫付工程项目投标保证金及施工所需资金，现该工程已通过竣工验收并实际交付使用。涉案工程经审计造价为40412147.74元，各方当事人均无异议。城**司一直未向中**司支付工程款，因此中**司也未向原告支付工程款，已经严重影响了原告及施工工人的合法权益，故提起诉讼，请求法院依法判令被告城**司在欠付工程款的范围内直接给付原告工程款40412147.74元，同时撤回对中**司的诉讼请求，诉讼费用由被告城**司负担。

被告辩称

被告中**司答辩称，对原告的诉请没有异议。2013年5月下旬，原告以我公司名义参与城**司开发的向山镇棚户区改造项目正式供电工程的投标，并于2013年6月8日中标。2013年7月，原告以我公司名义与城**司签订建设工程施工合同，后原告又与我公司签订单项工程承包协议，协议约定原告以我公司名义承揽向山镇棚户区改造项目正式供电工程，并独立核算，自主经营，自负盈亏。原告按项目产值0.3%向我公司交纳管理费。合同签订后，一直是原告履行与城**司签订的建设工程施工合同。合同履行至今，因城**司没有将应付工程款支付给我公司，导致我公司无法和原告进行结算。

被告城**司答辩称，对原告的诉讼请求无异议。我公司于2013年5月份组织了向山镇棚户区改造项目正式供电工程招标工程，2013年6月8日由中**司中标，并与之签订了一份施工合同，合同金额为44783035.84元。由于该项目工期较短，我方在与中**司签订合同后，要求该单位立即进场施工，在施工过程中，我方发现存在原告为实际施工人情况。由于该实际施工人及中**司未按照我公司及马鞍山市工程款支付规定及时申报工程进度款，导致至今未支付该项目工程款。后期实际施工人多次到我公司催要工程款，并在2014年起诉我公司，我公司为稳妥起见，未向实际施工人或中**司支付工程款。工程竣工后，我公司与中**司进行竣工结算审核，实际竣工结算金额为40412147.74元。该项目在工期、质量上都满足了我们的要求。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：原告起诉要求城发公司在欠付工程款的范围内直接支付40412147.74元是否应予支持。

原告陈*为支持其诉讼主张，提供如下证据材料：

证据一，中标通知书及中**司与城**司之间签订的建设工程施工合同一份。证明中**司与城**司之间的建设工程施工合同关系。工程的项目是向山镇棚户区改造项目正式供电工程，工期为30天，合同价款为44783035.84元。

证据二，2013年12月16日竣工报告一份，2014年1月1日由国网安徽**供电公司出具的工程验收移交会签工作单一份，以及工程验收合格并可以送电实际使用的证明四张。证明涉案工程在完工后经过国网安徽**电力公司验收合格，已经移交，现已经实际使用。

证据三，2014年1月2日，城**司向马**住建委出具的证明一份，证明涉案工程已经全部完工，并且已经移交送电使用。

证据四，2013年7月28日，原告和中**司之间签订的单项工程承包协议书一份。证明原告与中**司之间工程承包合同关系。涉案工程由原告组织建设施工，原告按照已完成价款的0.3%向中**司交纳管理费。

证据五，2013年8月10日，中**司出具的证明一份，证明涉案工程交给原告负责，工程的设备人员等全部由原告投入，城发公司欠付的工程款全部转给原告，中**司从涉案工程款中提取0.3%的管理费，同时也证明了涉案工程的实际施工人为原告。

证据六，2014年11月19日，马鞍山**有限公司出具的星辰基审字（2014）172号《关于向山镇棚户区改造项目正式供电工程中标合同造价的审计报告》一份，证明涉案工程经过审计后，总价款为40412147.74元。

证据七，监理公司出具的证明一份以及施工图纸，证明涉案工程所有的设备材料以及投资全部是原告个人投入，原告系涉案工程的实际施工人。

经质证，被告中**司对上述证据的真实性及证明目的均无异议。

被告城**司的质证意见与中**司一致。

经审理查明，2013年6月9日，马鞍山市建设工程招标中心下发安徽省建设工程招标投标中标通知书（编号：E0130189）一份，确定在向山镇棚户区改造项目正式供电工程项目招标中，经评标组综合评定，中**司为中标单位，中标价为（人民币）肆仟肆佰柒拾捌万叁仟零叁拾伍*捌角肆分（大写），中标工期30天（日历日）。

中标后，城**司和中**司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：承包范围：向山路10KV外线工程、桥头新村小区供配电工程、平山新村小区供配电工程、北山新村小区供配电工程、松源新村小区供配电工程及附属土建工程。合同价款：金额（大写）：肆仟肆佰柒拾捌万叁仟零叁拾伍*捌角肆分（人民币）（￥：44783035.84元）。合同价款及调整23.2本合同价款采用固定价格方式确定。工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程款按月报送合格工程进度，经监理、业主代表审核后支付月工程进度款的60%，每月支付一次，工程竣工验收合格、提交完整的竣工验收资料后并经马鞍山市审计局审核后付至最终审核价款的95%，余款5%作为质量保证金，质保金的支付时间按有关文件执行。城**司在合同发包人处盖章并有法定代表人盖章确认，中**司在合同承包人处盖章并有法定代表人盖章确认。

2013年7月28日，中**司（甲方）与陈*（乙方）签订了《单项工程承包协议》一份，约定：第一条、甲方任命乙方担任中**司向山棚户区改造配电工程项目负责人，乙方对该项目全权管理，自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方在甲方授权范围内开展经营活动。甲方对工程的进度、质量、安全等进行全程监管。u0026hellip;u0026hellip;第三条、利润分配：1.乙方按照该项目产值上交0.3%的管理费，按照国家相关法律规定应由该项目承担的税费（包含开具工程发票等），乙方根据实际应缴纳额向税务部门缴纳。2.所有合作项目工程在投标、签合同施工验收等过程中需要交纳国家相关管理部门费用的，均由该项目承担。u0026hellip;u0026hellip;第九条、双方因本协议履行发生纠纷的，提交徐州市仲裁委仲裁。

2013年8月2日，陈*（委托人）与马鞍山**有限公司（受托人）签订授权委托书一份，约定：本人承建的城发公司向山镇棚户区改造项目正式供电工程，因工程的人员工资、设备、材料无法进行个人支付及签订，特委托马鞍山**有限公司代办材料、设备的合同签订。材料设备的安装、安全、质量由陈*负责。马鞍山**有限公司在收到陈*的款项后代为支付材料、设备款及人员工资。其后，马鞍山**有限公司代理陈*购买了相关材料、设备。

2013年8月10日，中**司出具证明一份，证明向山镇棚户区改造项目正式配电工程交由陈*全部负责，陈*与中**司是合作关系。此工程设备、人员投入全部由陈*个人负责，城**司所付工程款全部转给陈*。陈*按合同价0.3%向中**司支付管理费。

2013年12月8日，陈*（甲方）与中**司（乙方）签订补充协议一份，约定：甲、乙双方于2013年7月28日签订的单项工程承包协议，现对于协议条款的第九条关于管辖权的约定，经双方友好协商，自愿放弃该条约定，为体现公平原则，双方重新约定，如发生争议在乙方所在地的人民法院管辖。

2013年12月16日，涉案工程进行了验收，中**司和城**司在竣工报告上盖章。

同时，国网安徽**供电公司营销部出具的证明四份，证明城**司开发的嘉苑小区，其中向山北路465号（公安编号），共居民124户；石山路799号（公安编号），共居民649号；向山北路60号（公安编号），共居民244户，底商46户；石山路599号（公安编号），共居民1380号，底商，53户；供配电设施已建设到位，并开一户一表，装表送电。

2014年1月1日，国网安徽**供电公司营销部出具向山镇棚户区改造松源嘉苑、平山嘉苑、北山嘉苑、桥头嘉苑居民小区配电设施验收、移交会签工作单，确定涉案工程移交配电设施情况等。

2014年1月2日，城**司给马**住建委出具证明一份，内容为：关于我公司建设的向山镇棚户区改造项目正式用电工程，现已完成招标合同范围内所有工程量的内容，并竣工送电、移交。特此证明。

2014年9月22日，城**司（甲方）和中**司（乙方）签订补充协议一份，约定：甲、乙双方于2013年6月9日签订的向山镇棚户区改造正式供电工程合同，现对于合同条款的第三部分专用条款内第十项违约、索赔和争议的37.1条第（2）项，关于管辖权的约定，经双方友好协商，自愿放弃该条约定，为体现公平原则，双方重新约定，如发生争议由乙方所在地人民法院管辖。

2014年11月9日，安徽天**限公司向山镇棚户区改造（松源、桥头）工程项目监理部出具证明一份，内容为：关于向山镇棚户区改造项目正式供电工程（工程内容为：向山路10KV外线工程；桥头新村小区供配电工程；平山新村小区供配电工程；北山新村小区供配电工程；松源新村小区供配电工程及附属土建工程），所有的工程事务全都是陈*负责，并且工地上所有施工工人均是陈*的工人，工程上所用设备、材料等均是陈*个人投资，并且在工程的建设中积极配合所有工程的协调，按要求完成了该工程，目前该工程早已验收合格，并且已经移交正常使用。

2014年11月19日，马鞍山**有限公司出具星辰基审字（2014）172号《关于向山镇棚户区改造项目正式供电工程中标合同造价的审核报告》，涉案工程的总价款为40412147.74元。

在审理过程中，原告陈*撤回对中**司的诉讼请求，同时向本院出具申请书一份，同意质量保证金按照合同约定处理，从工程案款中予以扣除。

以上事实有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《单项工程承包协议》、竣工报告、国网安徽**供电公司营销部出具的证明、授权委托书、《补充协议》等证据予以证实。

本院认为，首先，挂靠是指没有资质的实际施工人以有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为。本案中，原告陈*无相应资质而以中**司的名义与城**司签订建设工程施工合同，违反了法律和行政法规的强制性规定。在本案中，涉案工程经竣工验收并投入使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条u0026ldquo;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。u0026rdquo;故陈*主张参照合同约定支付涉案工程价款，应予支持。

其次，涉案工程价款经各方当事人确认均无异议，在庭审中原告陈*主张城**司直接支付欠付工程款，中**司和城**司对此均无异议。故原告陈*要求城**司直接给付欠付工程款的主张，不违反法律规定，本院予以支持。

第三，根据双方当事人合同约定，工程造价余款5%作为质量保证金，质保期满后予以支付。本案中，涉案工程的电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为2年，目前尚不具备给付质量保证金的条件，原告同意从总工程造价中予以扣除。涉案工程总造价为40412147.74，扣除5%的质量保证金2020607元，尚欠工程款38391540.74元。质量保证金待质量保修期满后，双方当事人另行解决。

综上，原告主张城发公司给付其工程款38391540.74元的主张有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

本判决生效后十日内，被告马鞍山市**责任公司给付原告陈*工程款38391540.74元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费265715元，由原告负担38000元，被告马鞍山市**责任公司负担227715元（案件受理费原告已预交，被告应随上述案款一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。（江苏**民法院开户行：江苏省**山西路支行；帐号：03329113301040002475）

裁判日期

二〇一五年二月十二日