中国建**有限公司与中建八**限公司、徐州**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**设有限公司（以下简称八局三公司）、徐州**有限公司（以下简称徐**件公司）因与被上诉人**局有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第1519号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月29日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理本案。上诉**公司的委托代理人王**、沈**，上诉人徐**件公司的委托代理人单**、薛**，被上诉人中**公司的委托代理人陈**、孟**到庭参加诉讼。本案已审理终结。

一审原告诉称

中**公司原审诉称：2006年，中**公司为分包单位，与发包单位徐**件公司、总包单位八**公司签订了《建设工程施工分包合同》，合同价款为3870万元，工程内容为“徐州徐**压件提高液压缸质量和能力技改项目钢结构厂房钢构制作及安装工程”。合同签订后，中**公司如约履行合同内容，在工程施工过程中因设计变更增加工程款1124446.78元。现该工程于2007年元月通过竣工验收并投入使用，可仍欠工程款135.84万元、劳动保险费61.92万元以及现场文明施工措施费56.14万元，共计253.9万元。中**公司多次催要未果，特诉至法院请求判决徐**件公司、八**公司连带给付中**公司无争议部分工程欠款684074.75元、现场文明施工措施费1235815元，返还劳动保险费631717.4元，并给付利息374791元（从2008年11月20日开始计算至起诉之日止，按照同期银行贷款利率支付）。

一审被告辩称

徐**件公司原审辩称：我公司愿意给付中**公司无争议部分工程款684074.75元，但其所主张的劳动保险费我们已经支付给八**公司了，我们不应当再给付中**公司。文明施工措施费根据招标文件和三方施工合同应当支付给八**公司，不应支付给中**公司。利息之所以没有支付是因为中**公司与八**公司部分工程款有争议，因此，中**公司也不应向我公司主张利息损失。

八**公司原审辩称：一、本案涉及两个独立的法律关系，一个是中**公司与徐**件公司支付工程款684074.75元的争议，另一个是与八**公司关于现场安全施工费和劳动保险费的争议，不应当并为一案，因此，主张两被告承担连带责任没有事实和法律依据。二、依据分包合同及招标文件的约定，分包价款已经包括了安全文明施工费，该费用是由八**公司作为总包单位统一使用，只计给八**公司，中**公司不应当再主张。对于现场文明施工措施奖励费，因招标文件已经约定“文明施工费只记取基本费率，其他费率不予考虑”，故中**公司主张的现场文明措施奖励费也无依据。三、劳动保险费八**公司已经代徐**件公司缴纳，根据合同约定，劳动保险费已经计算到合同固定价款中，中**公司不得再计取。综上，请求驳回对我公司的诉讼请求。

一审法院查明

经审理查明：2006年2月22日，徐**件公司与八**公司签订《提高液压缸质量和能力技改工程施工合同》，将该公司提高液压缸质量和能力技改工程总发包给八**公司施工。

后徐**公司发布的分包工程的招标文件，其中要求：14.投标报价应包括完成全部施工内容所需的全部费用，投标价应包括除工程定额测定费、安全生产监督费、建筑管理费、劳动保险费等外的各项费用、施工过程汇总包含的所有风险、责任等各项应有费用，如现场安全文明施工措施费等。现场文明施工费按照“苏建价（2005）349号”文执行，但只计取基本费率，其他取费不予考虑，所取现场文明施工费计入总报价，但该费用由施工总承包单位统一使用。15.本工程项目采用固定价格报价。18.1不可竞争费用，执行苏**（2004）29号及徐州市建设局关于工程量清单计价的各项规定，该项费用按徐**（2004）62号及（2004）65号文件规定计算。包括工程定额测定费、安全生产监督费、建筑管理费、劳动保险费，已由施工总承包单位代缴，本次投标不再计算。

此后徐**件公司作为发包单位、八**公司作为总包单位又将部分工程分包给中**公司，三方签订了建设工程施工分包合同。该合同约定：工程承包范围：除办公楼主钢结构制作安装外其余同业主“徐州**有限公司所发提高液压缸质量和能力技改项目钢结构厂房钢构制作及安装分包工程招标文件”；合同价款：38700000元；关于合同价款与支付，19.1.3分包合同价款包含为完成本工程所必须的临时工程、材料、机械费（包括机械动力费）、机械进退场费、人工费、管理费、利润、税金、劳保费、医疗费、人员调迁费、工伤亡补贴费、各类保险费用（含由分包人为参与本工程施工的职工应由分包人向地方有关部门缴纳的工伤、养老、医疗、失业等各类保险费用和个人应纳的各类保险费以及为第三者伤害应投保的保险费用），包括分包人所有人员的现场生活费用、现场生活设施费用；包括分包人的警卫、为现场职工的服务等的现场管理费用；19.1.11本合同价款中包含了现场文明施工措施费，其费用按照分包工程招标文件要求执行，由发包人按有关规定办理；19.2分包合同价款采用固定总价确定合同价款的方式，工程合同价款任何一方不得擅自改变。19.2.1关于固定总价，合同价款包括了本合同第19.1款项下内容外，还包括了各类市场价格、费税波动（包括政策性调整），分包人给发包人的投标承诺书中载明的全部内容等。19.2.2合同价款除遇下列情形外，总价一次包死，不做任何调整：经发包人、工程师、项目经理书面确认的设计变更，经发包人、项目经理书面确认，额外增加不属于本合同第19.1款项下工作内容和风险范围内的各类工程签证，本合同约定的其他可调整的情况。18.9安全生产、文明施工、质量、工期所发生（采取措施）的一切费用均由分包人承担。21.1-24.分包工程竣工验收后，分包人应编制并向发包人、总包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料。分包人、总包人收到分包人递交的结算资料后，按照合同附件《分包工程结算审查程序表》进行核实，程序单经总包人法定代表人或授权委托人签字批准后，分包工程结算价款成立。工程款经发包人、审核最终确认批准后的28天内，除结算总价款的5%作为保修金外，余款由发包人支付，总包人确认办理付款手续。该合同附件工程质量保修书第四条约定，分包工程质量保修金为分包合同结算价款的5%，质量保修金不计银行利息，在竣工验收合格之日起满一年后由发包人支付给分包人，总包人配合办理相关手续。分包合同约定组成分包合同的文件包括发包人招标文件和招标合同文件。

另查明，中**公司分包工程于2007年1月24日与单位工程一起竣工验收。本案三方当事人均确认合同履行中增加工程款为1124446元，徐**件公司已经支付中**公司工程款38910455元，徐**件公司认可尚欠中**公司直接施工工程款684074.75元。中**公司认为徐**件公司还应支付其文明施工措施基本费674353.03元，文明施工措施考评和奖励费561400元，及返还部分社会保险费是631717.4元。徐**件公司和八局三公司认为，对中**公司主张的上述费用数额本身并无异议，但根据三方合同及招标文件约定，上述费用应支付给八局三公司。

2013年8月9日，中**公司诉至原审法院，该院于2013年11月12日前向徐**件公司和八局三公司送达本案诉状及开庭传票。

一审法院认为

原审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，依法成立的建设工程施工合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。由于分包合同中已经明确约定由徐**件公司向中**公司支付工程款，因此中**公司主张的各项工程款应由徐**件公司支付，八局三公司不承担付款义务。

关于直接施工费684074.75元。法院认为，因两被告对该项诉讼请求并无异议，且徐**件公司愿意支付，故对中**公司的该项诉讼请求予以支持。

关于现场文明施工措施费。对于其中文明施工费的基本费用674353.03元。法院认为，由于该笔费用分包合同与招标文件已经明确约定计入合同价款，且根据分包合同约定安全文明措施由分包单位实施，故该笔费用应由徐**件公司向中**公司支付。关于两被告主张该笔费用应支付给八局三公司的抗辩主张。虽然招标文件声明该笔费用的由八局三公司统一使用，但因安全文明措施实施义务人为中**公司，八局三公司在本案诉讼过程中其未提供证据证明其如何具体使用，故该项抗辩不予支持。对于其中文明施工费的考评和奖励费561400元。因分包合同、招标文件中已经明确约定“现场文明施工费只记取基本费率，其他取费不予考虑，所取现场文明施工费计入总报价”，故本案三方当事人在分包合同中并未约定应给付考评费和奖励费，鉴于并无法律的强制性规定必须支付，而徐**件公司也不愿意向中**公司支付上述费用，故该项诉讼请求，因无合同及法律依据，不予支持。

关于劳动保险费631717.4元。《徐州市建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（徐**（1998）183号）第四条规定，建设单位应当在办理建筑安装工程招投标手续前，按照工程预算造价，预缴劳动保险费用。建筑安装工程项目决算后，按照实际工程造价结算劳动保险费。参照上述文件精神，劳动保险费在招投标时可不予计算，但应在决算时予以结算。本案中，招标文件已经明确声明分包工程的劳动保险费由八**公司代徐**件公司缴纳，本次投标不再计算，即分包合同所约定的分包工程价款实际上并不包含劳动保险费，故实际发生的劳动保险费依照规定应在结算时根据工程造价予以结算，并返还给实际施工企业。由于中**公司要求返还的是建设部门应当返还的劳动保险费631717.4元，该笔费用实际上八**公司并未代缴，故徐**件公司应当向中**公司支付上述返还部分社会保险费631717.4元，故该项诉讼请求予以支持。

关于利息374791元。利息系法定孳息，由于中**公司没有提交证据证明其按照分包合同约定向发包人、总包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，并按照约定程序进行结算，也没有证明其按照合同约定向发包人发出要求付款的书面通知，故逾期付款利息应从法院送达诉状的次日开始计算。因其主张的利息系计算至起诉之日的，故该项诉讼请求不予支持。

遂判决：一、徐**件公司于判决生效后十日内一次性支付中**公司工程款（包含施工费、现场文明施工措施费、劳动保险费）1990145.18元；二、驳回中**公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉**件公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、总包及分包合同是依法成立的建设工程施工合同，各方当事人均应依约履行。招标文件明确约定现场安全文明施工措施费由八**公司统一使用，中**公司在分包合同中也予以认可，因此，该费用应由上诉人支付给八**公司，由八**公司来具体使用该费用。而且中**公司并没有实际施工，如请求该费用，需证明已经实际支出文明施工费。2、劳动保险费已经由八**公司代交，也就是说上诉人已经向八**公司支付了足额劳动保险费，即使中**公司要求返还，也应由八**公司负担返还义务。同时，劳动保险费的领取需要符合法定条件，缴纳的对象是建设行政管理部门，该费用已经由八**公司代缴，上诉人不应当支付双倍的劳动保险费。3、上诉人只是未支付工程款，其他费用不应承担，故诉讼费分摊错误。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

中**公司答辩称：1、根据分包合同约定，由徐**件公司向中**公司支付工程款，安全文明施工措施费已经明确计入了分包合同价款，理应由徐**件公司向我公司支付。2、八**公司实际并未缴纳劳动保险费，故结算时液压件公司应该根据分包工程造价将建设部门应返还的劳动保险费返还给分包工程施工企业。3、本案分包合同的招标人是徐**件公司，中标通知书也由徐**件公司签发，非八**公司签发，八**公司仅负责总包管理服务，其也向徐**件公司收取了总承包服务费，除此费用外，八**公司无权再计取分包工程的其他费用。4、一审诉讼费是按照支持被上诉人诉请数额的比例进行分配，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律无误，请二审法院驳回上诉，依法维持原判。

八**公司答辩称：1、同意上诉人徐**件公司关于将安全文明施工措施费和劳保费支付给八**公司的意见。2、不同意徐**件公司关于中**公司就该两笔费用向八**公司进行主张的意见。

上诉**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据分包合同约定，安全文明施工措施费按照招标文件要求执行，招标文件明确说明该费用由上诉**公司统一使用。2、中**公司若实施安全文明措施应向八局三公司申报或凭实际支出凭据获取该费用，而事实上中**公司将分包工程违法转包。3、中**公司是分包，不是直接发包，不适用苏建价（2005）349号文，只有直接发包的工程才能计取文明施工费。总包单位要对整个工程场地采取安全文明措施，分包单位已实际获得利益。4、分包合同价款是一次性包死，不作任何调整，而且分包合同约定合同价款包括了劳保费、各类保险费等，因此中**公司无任何理由主张增加该费用。5、中**公司将分包工程非法肢解分包，其并未实际施工，并未实际支出上述费用，不应获得非法利益。6、按照三方协议，徐**件公司有义务支付中**公司工程款，但其不能支配文明施工费和劳动保险费，这两项费用是计取给八局三公司的。这是两个不同的法律关系，原审法院的错误认定将会导致诉累和八局三公司难于主张权利。7、中**公司存在对合同条款的错误理解，按照分包合同约定，分包人自愿放弃因错误理解提出的索赔权利。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。

中**公司答辩称：1、分包合同的招标文件约定分包工程文明施工费的基本费，由八局三公司统一使用，但并非因此属八局三公司所有，基本费应统一使用于分包工程，现场安全文明施工的措施和费用均实际由中**公司完成，基本费应归我公司享有。**公司对中**公司行使的仅是安全管理的职权，根据分包安全协议，主要是对施工现场的检查及安全整改，说明文明施工费不由八局三公司实施。同时根据总包的招标文件，八局三公司只负责总包的管理和服务，其就不能再享有分包工程固定总价款中的安全文明施工措施费。2、被上诉人有权获得劳动保险费，八局三公司认为劳动保险费已经包含在劳动价款内，是对劳动保险费和分包合同的错误理解。经生效判决，被上诉人已向东**司支付了包括安全文明施工费在内的全部费用，故被上诉人请求徐**件公司支付文明施工措施费是有道理的。

徐**件公司答辩称，1、对于文明施工费，我公司已经连同工程款支付给八局三公司。2、对于劳动保险费，招标文件已经明确声明由八局三公司代我公司缴纳，八局三公司也予以认可。该笔费用应当由八局三公司向中建七局公司支付。

二审审理期间，上诉**公司提供证据如下：

证据一、（2014）徐*终字第0260号判决，证明被上诉人将分包工程又非法转包给上**公司；

证据二、（2013）开民初字第0010号民事判决，第七页证明被上诉人将分包工程非法转包给徐州**建筑公司，并且该判决认定非法转包合同为无效合同。

证据三、中**公司与八**公司补充协议，第四条证明对合同条款、索赔、工程款支付有争议时，以徐**件公司的意见为准。液压件公司作为当事人同意将两笔费用支付给八**公司。

证据四、付款补充协议说明，有中**公司、上**公司、徐**件公司三方，证明被上诉人将分包工程部分非法转包给上海美建。

证据五、徐州市劳动保险费用收据凭证，收款单位是徐州经济开发区建筑工程管理处，证明上诉人已经为建设单位徐**件公司缴纳了劳动保险费及商业保险。

证据六、徐**（2004）第65号文，证明保险费费率问题。被上诉人即使实施了分包工程，取费只能是0.60%（假设支付给他）。

证据七、江苏省建设厅苏建价（2005）第349号，注明单独发包的、钢结构的安全文明施工费基本费是0.8%，证明涉案工程是分包而不是单独发包，也不是土建工程，原审法院按照2.0%取费没有依据。

证据八、建设工程施工合同建设主管部门已经出证上诉人缴清了所有费用，证明上诉人已经缴纳劳动保险费。

中**公司质证认为，对于上述证据的真实性没有异议。对于证据一、二，该两份判决虽认定中**公司非法转包、合同无效，但因为该工程已竣工验收，法院判决包括安全文明施工费在内的全部费用向东**司进行了支付。上**公司的工程费在其诉讼过程中已与徐**件公司达成和解协议，由徐**件公司向其支付。对于证据三，中建七局与上诉人补充协议第四条，虽然约定发生争议时以发包人的意见为准，但三方分包合同已经明确将安全文明施工措施费计入合同总价款，该部分费用应该支付给被上诉人。对于劳动保险费，属于不可竞争费用，应计入八**公司的工程成本，理应由其向施工企业中**公司进行支付，该补充协议不能证明八**公司的观点。对于证据四，在上**公司施工工程价款支付的过程中，双方达成和解协议，其工程款实际由徐**件公司进行支付。对于证据五，根据总包招标文件，劳动保险费用是由八**公司代缴，代缴的范围是整个总包工程，造价约7000多万，按照劳动保险费的取费比率2.96%，应该是200多万元，而八**公司仅缴费10万元，这仅能证明八**公司向建筑行政部门曾经缴纳了部分劳动保险费，但并不是整个总包工程的劳动保险费，更不能证明代缴了分包工程的劳动保险费。对于证据六，一审中，三方确认对于劳动保险费的计费数额是无异议的。对于证据七，被上诉人承包的除办公楼组装钢结构制作安装外，其余同业主的工程招标文件的工程施工招标范围，取费费率应按建筑工程的基本费取费。因为主钢结构工程也包含有土建工程，这与徐*机基（2008）079号方正会计师事务所的结算报告关于安全文明施工措施规费审计工程表中中建七局的安全文明施工措施费计取的数额是一致的。也就证明了安全文明施工措施费应该按照基本费率2.0%进行记取。对于证据八，不能仅凭建设部门的盖章就认定八**公司已经代缴了所有的劳动保险费用。

徐**件公司质证认为，真实性均不持异议。对证据一、二，没有关联，不予质证。对证据三，徐**件公司按照总包合同的约定，将文明施工费支付给八**公司，中**公司应当向八**公司主张该费。对证据四，无异议。对证据五，证明八**公司已经代我公司足额缴纳了劳动保险费用，徐**件公司无需另行支付劳动保险费。对证据六，同意八**公司的计算。对证据七、八无异议。

二审审理期间，被上诉人中**公司提供证据如下：1、（2013）开民初字第0010号民事判决书、（2014）徐*终字第0260号民事判决书、中**公司与东大钢结构公司施工合同各一份，证明虽然判决书认定被上诉人与东大钢结构公司签订的分包合同为无效合同，但因工程已竣工验收合格，支持了东大钢结构公司按照合同结算条款支付工程价款及利息的请求，该工程价款中已经包含了现场安全文明施工费等全部费用。八**公司所述被上诉人未实际支出施工费用与事实不符。2、补充提交总包合同、总包招标文件、答疑复印件各一份。

徐**件公司质证认为，对真实性不持异议。但其中第一组证据与本案没有关联性，不予质证。

八**公司质证认为，对真实性不持异议，其中两份判决书证实了被上诉人的分包项目自己没有实施，不了解安全文明施工费支出的实际情况。由于其没有实际施工，也就不能对劳动保险费进行实际处理。

二审中，经上诉**公司申请，本院依法向建设工程造价方面的专家彭**、王**进行咨询，由两位专家于2014年12月12日出具了专家咨询意见。该意见载明：“……二、关于现场文明施工措施费。该项目招标文件第14.2条，明确投标报价中应包括现场文明施工措施费。现场文明施工措施费按照苏建价（2005）349号文件执行，但只计取基本费用，其他取费不予考虑，所取现场文明施工措施费计入总报价，但该费用由总包单位统一使用。说明该费用已经进入总造价，由总承包单位统一使用。如总、分包合同有约定的从约定，没有约定的，分包方可在其分包工程范围内根据采取的具体文明施工措施，据实提出费用要求。三、关于劳动保险费。该项目分包招标文件第18.1条，明确不可竞争费用包括劳动保险费，已由施工总承包单位代缴，本次投标不再计算。而分包合同第19.1.3，合同价款中已包括了分包人劳动保险费。招标文件和分包合同规定冲突，按照解释规则，双方当事人的协议约定优先于招标文件。因此，应优先适用合同约定。根据分包合同第19.2本合同采取固定总价。第19.2.1固定总价：合同价款的风险范围包括了本合同第19.1款项下内容。因此，中建七局无权在工程价款外再主张劳动保险费。……”

本案二审期间的争议焦点是：被上诉人是否有权主张现场文明施工措施费和劳动保险费，上诉**件公司应否承担责任。

本院认为

本院认为，一、关于劳动保险费问题。根据涉案项目分包合同第19条项下的内容约定，分包合同采用固定总价的计价方式，合同价款的风险范围明确包括了分包人劳动保险费、各类保险等费用。按照有约定从约定的原则，中建七局在包死价外再主张增加劳动保险费没有合同依据。

关于现场文明施工措施费。根据涉案项目分包合同第19.1.11条，本合同固定价价款中包含了现场文明施工措施费，其费用按本分包工程招标文件要求执行。而该项目招标文件第14.2条明确约定，投标报价中应包括现场文明施工措施费。现场文明施工措施费按照苏建价（2005）349号文件执行，但只计取基本费用，其他取费不予考虑，所取现场文明施工措施费计入总报价，但该费用由总包单位统一使用。因此，该费用应由徐**件公司支付给八局三公司，中**公司不应计取。退一步讲，按照专家意见，如果合同没有约定，分包方可根据其分包工程范围内所采取的具体文明施工措施据实提出费用要求。但分包单位没有提供证据证明其采取了相应措施或支出了相应费用。而且其被判令向上**公司或者东大钢结构公司支付工程款，是基于其与该两公司之间的约定，与发包单位及总包单位无关。因此，该项费用亦不应向中**公司支付。

综上，原审判决支持被上诉人中建七局公司关于支付现场安全文明施工措施费及劳动保险费的诉讼请求，实属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第1519号民事判决第二项，即：“二、驳回原告中国建**有限公司的其他诉讼请求。”

二、撤销徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第1519号民事判决第一项，即：“被告徐**有限公司于本判决生效后十日内一次性支付中国建**有限公司工程款（包含施工费、现场文明施工措施费、劳动保险费）1990145.18元”。

三、被告徐**有限公司于本判决生效后十日内一次性支付中国建**有限公司工程款684074.75元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30110元，由中国建**有限公司负担23000元，徐州**有限公司负担7110元；二审案件受理费45422元（已由徐州**有限公司和中建八**限公司分别预缴22711元），由中国建**有限公司负担（负担的部分随案款一并给付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日