南京安星**司徐州分公司与徐州金**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南京安**有限公司徐州分公司（以下简称安**司）因与被上诉人徐州金**有限公司（以下简称房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1566号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人安**司的负责人马*及其委托代理人茅*，被上诉人房产公司的委托代理人郑**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年4月26日，安**司与房产公司签订了工程合同书；2007年4月23日（日期可能系笔误），安**司与房产公司签订了消防工程施工合同补充协议。双方就本市龙泰大厦的消防工程施工进行了约定，双方约定了工程名称、工程内容、施工工期、质量等级、工程造价及承包方式、取费标准、双方的责任和义务、工程暂定总价及付款方式、违反合同应承担的责任、工程验收和奖惩、工程维护保养等；合同约定工期为120天，其中约定“如遇不可抗力因素或者重要变更，根据房产公司的认可工期可以相应顺延；因安**司造成工程未能及时竣工，每延误一天应按安**司工程总造价的1%赔偿金累计计取，在工程款中扣除。”

2010年2月9日，江苏博**限公司出具了工程造价咨询报告书。房产公司签印确认了工程结算审核定案单，该工程总造价为2861160.6元。

2014年2月20日，徐州华龙**有限公司出具了误工期的鉴定报告书。该报告书的意见为：根据转交的该工程竣工报告书工程竣工时间为2008年4月28日，误工工期暂定为2007年10月23日至2008年4月28日计187天。

一审法院认为

原审法院认为，安**司与房产公司签订的工程合同书和补充协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，系合法有效合同。当事人双方签订了消防施工合同后，依法应诚信、全面履约。否则，应承担相应的法律后果。

关于涉案工程款的确定问题。房产公司在江苏博**限公司的工程结算审核定案单中签印确认了喷淋、消火栓、自动报警及喷淋、消火栓增加数额，据此，江苏博**限公司出具了工程造价咨询报告书，该报告书的审核结果为：审定后总价2861160.6元，以上审计结果已经承发包单位双方确认，请据此办理工程结算。房产公司已支付工程款2551414元，根据江苏博**限公司出具的工程造价报告书确认的工程总造价，安**司主张房产公司尚欠安**司工程款309746.6元（2861160.6元-2551414元）。

关于涉案工程误工期的确定问题。2014年2月20日，徐州华龙**有限公司出具了误工期的鉴定报告书。该报告书的意见为：根据转交的该工程竣工报告书工程竣工时间为2008年4月28日，误工工期暂定为2007年10月23日至2008年4月28日计187天。鉴定人员出庭接受询问，双方对鉴定人员充分进行了询问，经法院审查，法院委托鉴定机构出具鉴定意见程序合法，且未发现鉴定人员及鉴定机构有违反法律规定之处，对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信，故确定涉案工程误工期为187天。

关于工程误工期的责任确定问题。实践中，当事人签订建设施工合同后，在履行过程中会出现工程量变更、工程设计变更、工期延误等各种复杂情形。确定施工合同的工期延误责任应以双方当事人的合意为首要标准。双方当事人合同约定工期为120天，其中约定“如遇不可抗力因素或者重要变更，根据房产公司的认可工期可以相应顺延；因安**司造成工程未能及时竣工，每延误一天应按安**司工程总造价的1%赔偿金累计计取，在工程款中扣除。”根据双方的约定，房产公司的认可可以顺延工期。在履约过程中，安**司因工程量增加、建设方配合不及时、不合理等原因要求过工期顺延，房产公司亦同意延期45天。安**司在履约过程中，如果发现需要延期的情况，应该根据合同约定提出申请征得房产公司的同意，误工期发生的责任风险就会发生转移，但安**司要求工期延期45天，征得房产公司同意后，并未按期完成合同约定的工程任务，且亦未再次提出工期延期申请，其误工期责任风险不应由房产公司全部承担，安**司应当和房产公司共同承担误工期责任。综上，考虑到双方合同关于工期延误的约定和房产公司的工程量变化和设计变更的实际情况，法院确定误工期的责任由安**司负次要责任（20%）、房产公司负担主要责任（80%）。

综上，根据双方合同的约定、江苏博**限公司出具的工程结算审核结果和本案施工合同延误的责任确定情况，经法院核算，安**司请求房产公司支付工程款无事实和法律依据，安**司的该项诉讼请求依法不予支持。

关于安**司请求赔偿损失3040元。安**司主张替房产公司多开70218金额的发票，替房产公司垫付了税款3040元，经法院审查后认为，安**司是否为房产公司多开了税票、交纳了多开税票的款项系多少，均不是民事案件受理的范围，安**司应向有关职能部门反映解决，不予处理。遂判决：驳回安**司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人安**司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人对工期延长没有责任，被上诉人主张的工期延误违约金过高，且也没有提起反诉，不能直接冲抵工程款；2、被上诉人没有提供证据证明其实际损失，原审没有说明相关核算的依据、基础、过程和结果，判决不支持上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人房产公司答辩称：工期延误是不争的事实，合同中明确约定了有重要变更必须经被上诉人同意才能在顺延，上诉人只申请一次延期，且被上诉人也同意了延期，其后就没有申请延期，也应承担责任，原审综合各项因素让上诉人承担20%责任有事实和法律依据，而上诉人承担20%责任远超过其主张的工程款数额，原审判决驳回上诉人诉讼请求有充分的事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人在涉案工程施工过程中是否存在违约行为；2、原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否恰当。

本院认为

本院认为，一、关于上诉人在涉案工程施工过程中是否存在违约行为的问题。根据双方合同约定“如遇不可抗力因素或者重要变更，根据房产公司的认可工期可以相应顺延；因安**司造成工程未能及时竣工，每延误一天应按安**司工程总造价的1%赔偿金累计计取，在工程款中扣除”，上诉人申请工期延误45天，被上诉人予以同意，而后上诉人没有证据证明其延期经过被上诉人同意，且鉴定机构也作出了误工工期为187天的鉴定结果，故上诉人存在违约行为，其对延误工期应负有一定责任，原审综合认定上诉人承担20%的责任并无不当。

二、关于原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否恰当的问题。根据上文所述，上诉人承担20%延误工期责任，而依合同约定，上诉人应负担的违约金远大于其主张的工程款，虽被上诉人没有反诉，系对自己权利的处分，但其在原审中提出了延误工期违约责任的抗辩并申请对延误工期进行鉴定，依合同约定亦可以在工程款中扣除。故上诉人主张工程款没有事实和法律依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十日