马**与王*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*远因与被上诉人王*建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第1787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人马*远及其委托代理人王*，被上诉人王*及其委托代理人孙**到庭参加诉讼。该案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年6、7月份，王*与马*远签订施工合同一份，双方在合同中约定：王*将以睢宁**程公司名义承包的睢宁县经济开发区红光小区住宅楼一期工程1、2、6、7号楼以清包工的形式转包给马*远施工，工程的结算方式采用固定价格结算，计160元／平方米，建筑面积的计算方式采用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）的建筑面积计算规则计算，并约定了工程质量标准和付款方式等。合同签订后，马*远即组织施工，并按期完成了施工任务。在施工过程中，王*还将围墙、工棚等合同外的工程以2万元的价格承包给马*远施工。施工后经结算，马*远施工工程的面积共计12920平方米。

在工程施工过程中，王*对马*远施工工程进行检查，对于不符合质量要求的工程责成马*远限期进行整修。马*远进行第一次整修后，对于部分不符合要求的、需要第二次整改的工程，马*远同意由王*自己找人整修。整修的费用从马*远的工程款中扣除。王*遂让他人进行整修，并支付维修工程款37000元。工程完工整体验收后，王*已支付马*远工程款2010000元。马*远以诉称理由起诉来院。

另查明，双方均未取得相应的建筑资质。2012年10月，涉案工程峻工验收，并交付使用。

原审法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人未取得资质或者超越资质等级及没有资质的实际施工人借用有资质的名义签订的施工合同，应当根据《中华人民共和国》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，双方均无建筑资质，其签订的关于涉案施工合同，系无效合同。因涉案工程经竣工验收并实际使用，马**作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。关于争议焦点1即涉案工程价款的计算标准问题，马**主张合同价款开始时商定为160元平方米计价，后双方协商一致变更为176元／平方米，因没有向法院提供足够的证据予以证明，该主张法院不予支持，工程价款应按双方约定的160元／平方米计价；关于争议焦点2即王*应否支付马**脚手架租赁费用问题，马**认为，王*因外墙保温需要租赁自己的脚手架使用34天，该期间应由王*给付其租赁费用。法院认为，马**并没有向法院提供双方租赁的合意证据，且该诉请与建设工程施工合同纠纷，不属于同一法律关系，马**如有证据，可另行解决，本案不予涉及。关于争议焦点3即马**所主张的要求王*支付停工待料损失39600元问题，马**所提供的证据也不足以证明其损失的具体数额及损失与王*行为之间存在因果关系，法院不予支持。综上，王*应给付马**工程款及围墙、工棚等工程款计40200元（160元／平方米×12920平方米＋20000元－2010000元－37000元）。遂判决：王*给付马**工程款40200元；驳回马**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人马*远不服上述民事判决向本院上诉称：1、根据一审提交的证据能够证明双方对工程单价变更为每平方米176元。2、被上诉人应当向上诉人支付租赁脚手架的费用，34天乘以每天1060元，共计36040元。3、被上诉人应当向上诉人支付停工损失，20乘以18乘以110，共计39600元。4、37000元是六栋楼的维修费用，我们承包四栋楼，应当承担三分之二。5、一审程序违法，一审时被上诉人提供的证人与合议庭成员有近亲属关系。综上，请求依法撤销一审判决或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王*辩称：1、双方工程价款未进行变更。2、上诉人主张脚手架租赁费用没有事实和法律依据，被上诉人和上诉人之间未形成脚手架租赁关系，同时租赁合同纠纷和案件不属于同一法律关系。上诉人应另案处理。3、不存在停工的事实，不应当支付上诉人停工损失。4、37000元全部用于整修上诉人承包的四栋楼，没有用于其他两栋楼的整修，其他两栋楼整修费用已经由被上诉人单独支付给工程整修人。5、一审诉讼程序合法，上诉人并未提供证据证明证人与合议庭成员有近亲属关系。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

上诉人马*远在二审期间向法庭提供如下证据：证据1、2010年5月18号签订的幸福小区的内部施工协议书，该协议的建筑单价是172元／平方；证据2、2010年6月21日签订的李*小区的内部施工协议书，该协议的建筑单价是178元／平方，上述两份证据证明与涉案工程内部施工协议同时间段、同地点的建筑单价分别为172元／平方、178元／平方，从而证明涉案工程内部施工协议的建筑单价应为176元／平方。被上诉人王*认为上诉人提交的两份合同与双方所约定的合同，在时间和内容上均不一致，价格上也有差别，不能证明上诉人的上诉目的。

被上诉人王*在二审期间向法庭提供如下证据：证据1、张**签字的整修11号-12号楼两栋楼的整修费收条一张、证明同期开工的6栋楼的整修费用是分开的，上诉中的37000元整修费是属于上诉人负责四栋楼的。证据2、证人王*甲出庭作证，证明上诉人所承包的四栋楼的基础土方是其施工完成，从而证明上诉人的施工范围与其所提供的两份内部施工协议是不同的，双方之间所约定的160元／平方是合理的。上诉人马银*对证据1是否为马**本人书写有异议；认为证据2王*甲的证人证言与上诉人的施工合同无关，且清包工的施工范围一般不包括挖基础。

二审期间本院依职权调取了2011年1月13日到2月16日期间的天气预报，双方当事人对该天气预报的真实性均无异议。

经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、当事人之间就涉案工程款的计价标准是否进行变更。2、被上诉人应否向上诉人支付脚手架占有使用费用。3、被上诉人应否向上诉人支付停工损失。4、37000元维修费用是否是上诉人承包的四栋楼维修费用，应否在工程款中予以扣除。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2011年1月13日到2月16日期间，扣除春节假期，只有2月9日、2月10日、2月14日三天为雨雪天气。

本院认为

本院认为，关于双方之间就涉案工程的计价标准是否进行变更的问题。双方当事人关于合同固定单价的变更属于重大变更事项，上诉人目前提供的证据不足以证明双方协商一致变更了合同的固定单价。

关于被上诉人应否向上诉人支付脚手架占有使用费的问题。上诉人的该项上诉请求与建设工程施工合同纠纷，不属于同一法律关系，上诉人如有证据，可另行解决。

关于被上诉人应否向上诉人支付停工损失的问题。上诉人在一审时提供证人王*乙出庭作证，被上诉人对王*乙所陈述的停工时间予以认可，但认为是天气原因，发包方及监理不让施工所致，对此主张，被上诉人并未提供相应证据予以证明，故对其该抗辩理由本院不予采信。二审期间本院依职权调取了2011年1月13日到2011年2月16日之间的天气预报，根据该天气预报的内容，在上诉人所主张的停工期间，有部分时间为雨雪天气。故本院根据停工时所施工的阶段、停工期间的天气情况等因素酌定停工天数为17天、停工期间留守人员为5人，综上酌定停工损失为5610元。

关于37000元维修费用是否是上诉人承包的四栋楼维修费用，应否在工程款中予以扣除的问题。从张**出具的收条情况看，1、2、6、7号楼与11、12号楼分开出具，一审法院认定的维修费用应当是针对上诉人所承包的四栋楼的维修费用。

综上所述，上诉人马*远关于停工损失的上诉理由部分予以支持，其余上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第1787号民事判决书第一项，即“王*于本判决生效后十日内给付马**工程款40200元”。

二、变更江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第1787号民事判决书第二项“驳回马**的其他诉讼请求”为“王*于本判决生效后十日内给付马**停工损失5610元”。

三、驳回马*远的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6400元，由马**负担5600元，王*负担800元。二审案件受理费6090元，由马**负担5500元，王*负担590元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十九日