铜山**装潢部与南京祥**有限公司、南通新**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南**程有限公司（以下简称祥耀装饰公司）因与被上诉人铜山县恒瑞祥装潢部（以下简称恒瑞祥装潢部）、原审被告南通新**限公司（以下简称新华建筑公司）、原审被告广东省**有限公司（以下简称中港装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州**开发区人民法院（2012）开民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祥耀装饰公司的委托代理人朱**，被上诉人恒瑞祥装潢部的投资人赵**、委托代理人梁*，原审被告新华建筑公司的委托代理人吴*、蓝*到庭参加诉讼，原审被告中港装饰公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2011年7月6日，原告铜山**装潢部与被告祥*装饰公司签订了工程劳务发包协议书一份，工程名称为：京沪高铁徐州站区-公交综合楼（外装饰）。承包方式：包清工。合同价款约定如下：1、玻璃幕墙单价80元；2、铝板幕墙单价80元；3、装饰线条单价80元；4、防火分割区单价16元；5、埋件制作单价12元；6、钢结构单价1500元；7、驳接雨棚单价130元；8、地弹门单价400元；9、现场加工零部件按点工计。并约定工程价款计价基础：结算单价按照合同的单价执行，工程量按照甲方审核确认的乙方实际完成的合格工程量为准。工程款付款进度及金额：1、决算审计结束并财务清算完毕后，付至合同价的95%。剩余5%作为维修保证金，待保修期满后一个月内付清。2、付款方式及时间：按照工人考勤记录发放工人生活费；工程进度款按照甲方与总承包单位签订的工程合同工程进度款同比例支付。工程结束时工人工资全部结清。协议签订后，原告铜山**装潢部按约履行施工义务。

施工过程中，为了进一步明确双方的权利和义务，2012年5月26日，原告铜山**装潢部与被告祥*装饰公司签订了补充协议书一份，约定：1、石材、水泥压力板、钢立柱包铝套工程公司另行安排施工队施工；2、保温棉10元／㎡；3、开启扇100元／个；4、整体项目钢结构按照50吨进行决算；5、现场签证点工按照530个人工、150元／个进行决算，不含停工时的210个人工和年前的41个人工、200元／个进行决算；至工程完成后不再增加任何点工，5月28日以后的施工图变更除外；6、赶工期车旅费和伙食费共计10000元进行决算；7、预制埋件的制作与放置20元／个；8、工程项目完成经项目部确认后，施工队工程款付至总价的85%。交付验收符合质量要求，付至总价95%，余下5%作为质保金，1年期满后一个月内无息返还，如一月内不付清，违约金按壹万元／天计算等。

原告恒**装潢部实际施工过程中，被告祥*装饰公司支付了部分人工费用，之后双方因施工进度及未及时支付人工费用等产生争议，2012年6月19日，原告恒**装潢部与被告**公司、祥*装饰公司的施工现场管理人员进行工作量清算后，2012年6月20日，原告恒**装潢部撤离施工工地。经原告恒**装潢部多次索要工程款费用，一直未果，原告恒**装潢部为了维护自身的合法权益，以其诉称理由诉至本院请求判令被告付款。

另查明，京沪高铁徐州站区-公交综合楼幕墙工程系被告新华建筑公司经徐州**办公室发包后，分包给被告中港装饰公司承包建设，被告中港装饰公司又将该工程转包给被告祥*装饰公司承包建设，被告祥*装饰公司承包后将该工程转包给原告恒**装潢部包清工施工。

案件审理中，为了查明原告恒**装潢部施工的部分工程的人工费单价，本院依法委托江苏中兴**有限公司进行审计，该单位作出工程造价咨询报告书，鉴定结论是：1、水泥压力板框架人工单价：35元／平方；2、一层铝板框架人工单价：45元／平方；3、一层玻璃框架人工单价：45元／平方；4、8-13轴北立面格栅大框人工单价：45元／平方；5、避雷人工单价：45元／米；6、开启口扇下割筋：12元／樘。据此，计算得出，被告祥*装饰公司应付工程款的数额为人民币2176498元。

审理过程中，原告恒**装潢部提出将工程款金额变更为人民币1199148元，其它诉讼请求不变。

被告祥*装饰公司已支付给原告恒**装潢部工程款的金额为人民币1025000元。

一审法院认为

一审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告恒**装潢部依约履行合同，被告祥*装饰公司未付清工程款，应承担违约责任。对于原告的诉讼请求，本院根据查明的事实，对于数额应进行调整后予以支持。被告中港装饰公司、新**公司未提供证据证明已支付清全部工程款，应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任。故，对原告恒**装潢部请求判令三被告承担连带责任的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告南京祥*装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付原告铜山县恒**装潢部工程款人民币1151498元并支付该款的利息（按照中**银行同期贷款利率，从2012年6月21日算至2012年9月21日止，止限不超人民币10000元）；二、被告广**份有限公司对上述款项承担连带清偿责任；被告南通新**限公司对上述款项在欠付被告广**份有限公司价款的范围内承担连带责任。三、驳回原告铜山县恒**装潢部的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人祥耀装饰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，对本案发回重审或改判，依法支持上诉人的一审意见，按实支付被上诉人剩余工程款；判令被上诉人依法承担本案一、二审应由其承担的诉讼费用。事实和理由如下：一、原判决认定的基本事实不清。1、原审认证：“原告恒**装潢部提交的补充协议，该协议书经庭审质证，被告祥**司对其真实性提出异议，但在法庭规定的举证期限内未提出相反证据，经审核证据内容，应作为认定案件事实的依据……”是不能成立的。因为恒**装潢部提交的补充协议系复印件，且涂改严重，也未经祥**司认可，没有达成一致，不应当作为定案的依据，据此所算出的工程款是错误的。2、原审认证：“原告恒**装潢部提交的徐州公交楼幕墙已完成工作量清单一份、徐州公交楼幕墙签证一份，徐州高铁公交综合楼六楼外幕墙工作量清单一份，……应以此作为认定原告恒**装潢部已施工工程价款的依据”，而对该证明下明确注明的“以上工程量未经竣工验收。”未加理会。按双方合同约定“工程量按照甲方审核确认的乙方实际完成的合格工程量为准。”上述三份证据系未经竣工验收、未合格的工程量。故对工程价款的计算不能按原合同约定的合格工程量单价进行。3、以上几个方面的论证错误，直接导致原审确认的事实错误。被上诉人明确承认是中途退场，且在原审提交的工作量清单及幕墙签证都不应是合格的工程量，是半成品。对于乙方完成的工作量是否就可以认定是合格的工程量，根据谁主张谁举证的原则，应当由恒**装潢部进行举证证明，否则，就不能以此作为双方结算合格工程量的依据。二、原审判决严重违反法定程序，认定事实的主要证据未经质证。1、原审确认作为工程价款计算依据的鉴定结论，其所依据的鉴定材料--工程图纸及相关资料，未经各方质证确认，对于未完成的工程情况，鉴定机构又未按常规，组织各方到工程现场进行应有的查勘确认；而对于其作出的鉴定结论，其计算方法明显与我省建筑领域相关规定不符，鉴定机构也未依法到庭，接受各方的质证，对于上诉人提出的合理的问题，鉴定机构也未能给出合理的解释，故该鉴定结论不能作为工程价款计算的依据。2、原审依据其所认为的依据（是错误的依据），计算得出的“……工程款金额为人民币2176498元”，后又未经质证、也未得到上诉人认可，并且双方对已支付的工程款有争议的情况下，原审判决就凭空认定“祥**司已支付给原告恒**装潢部工程款的金额为人民币1025000元。”并以此相减得出判决：“一次性支付……工程款人民币1151498元……”，是十分荒谬的。而且，原审判决中所表述的，原告举证确认：“……已确认工程量中包含小**班完成的工程量，应从原告工程款中扣除71621.43元”，而在原审判决时不知道是何原因未扣除该款项。补充意见如下，根据双方合同约定，我方的付款时间应当是结算审计结束并财务清算完毕后，付到合同价的95%，同时约定付款的方式和时间按工人考勤制度发放工人生活费，同时进度款按照甲方与总包单位签订的工程合同进度款同比例支付。工程结束时，工人工资全部付清。而高铁站的项目至今结算审计还没有进行，财务清算更是无从谈起。所以我方对被上诉人付款的条件尚未具备，原判决判定我方给付工程款无依据，且要求支付的利息更加没有依据。综上，上诉人认为原判决认定事实不清、严重违反法定程序，故提起上诉，请贵院依法支持上诉人的诉求。

被上诉人辩称

被上诉人恒瑞祥装潢部答辩称：一、涉案标的是南**华总承包分包给广东中港，广东中港又转包给南**司，南**司又转包给被上诉人，根据法律规定和一审判决，广东中港和南**华的行为都是无效非法的，所以上诉人的补充意见是不成立的。二、补充协议是合法有效的，它是基于南**司在合同履行过程中，货物不能及时到达工地，所以达成的补充协议，该协议是经过双方当事人两次反复电传所达成的，所以我方提供的合同形式是符合法律规定的。三、合同解除过程中，对施工队所付出的工程量进行了清算，有工程量清单以及签证单，证明这就是明确了施工队所施工的合格性以及数量，能够作为本案施工队的工程量的计算依据。四、对于质量问题，因为工程没有完毕解除合同，当时被上诉人南**司没有提出异议，该工程早已实际投入使用，因此不存在质量问题。五、一审程序合法，历经三年至少五次开庭，完全保障了上诉人的诉权，是上诉人举证不能以及不能按要求到庭所致，导致其所主张的付款数额没达到自己的要求。六、一审法院对工程款的认定是正确的，如果含“小**”施工的工程量价款应是224万，所计算的依据是三方当事人形成的签证单、工程量清单。根据合同约定的价格和评估价格所计算出的工程总款，已经扣除“小**”施工的工程价款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告新华建筑公司答辩称：一、一审判决对本公司的判决内容没有明确承担责任的金额，本公司根本无法执行这项判决内容，希望二审法院能够对具体金额予以明确。二、本案一审过程中本公司在庭审中多次向法庭陈述，因涉案工程属于国家高铁重点建设项目，高铁指挥办公室要求本公司在工程结算完毕之前不得公开工程款的付款情况，所以本公司一审未向法庭举证向广**公司工程款的付款情况，现由于一审判决本公司在欠付广**公司工程价款的范围内承担连带责任。所以本公司在征得高铁指挥办公室的同意后决定在二审中提交两份书面证据，以证明本公司向广**公司支付工程款的情况。

原审被告中港装饰公司经合法传唤未到庭发表意见。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、被上诉人恒瑞祥装潢部施工的工程价款数额如何确定。二、上诉人祥耀装饰公司已付工程款数额如何确定。

本院查明

二审期间，原审被告新**公司提供了如下证据：一、新华**中**司工程款明细及相关凭证，证明新**公司总共支付了工程款是14604889元。二、本案涉案工程的建设**办公室出具的情况说明一份。证明新**公司的付款情况，没有最终结算，审计工作还在进行，新**公司没有欠付广**公司工程款。经质证，上诉人祥耀装饰公司认为，第一份证据上诉人不发表意见，第二份证据印证了上诉人前面的观点，因为徐州**办公室支付工程款是按照合同价款的80%，在合同以外还有大量的增加项目，所以最终的结算审计工作还没有进行，按照上诉人和被上诉人签订的合同，上诉人支付被上诉人付款条件尚未具备，上诉人就不能支付工程款，一审的判决是错误。被上诉人恒瑞祥装潢部认为，首先第一份证据不具备证据形式，不能证明南**司和南**司的主张，退一步即使按照南**司的解释，也不能够证明其不欠中**司的工程款，因为按照合同约定，南**司没有提供高铁和南**司的合同，不能说明总价款以及南**司和广**司的应付工程款，因此不能说明南**司欠广**司工程款的主张。高铁办的情况说明不能证明其内容的真实性，事实情况也没说清。因此不能作为依据。在一审过程中对这个问题从未说过不欠工程款。原一审判决书判决其在欠付的工程款内支付，是符合法律规定的。

二审查明事实与一审一致。

二审期间，本院组织上诉人祥耀装饰公司和被上诉人恒瑞祥装潢部对已付工程款进行了对账，形成谈话笔录一份。

本院认为

本院认为，一、被上诉人恒瑞祥装潢部施工的工程价款数额如何确定的问题。该问题涉及到上诉人祥耀装饰公司上诉状中提到的如下三个方面：

1、关于恒**装潢部和祥**公司2012年5月26补充协议的效力认定问题，该补充协议系被上诉人恒**装潢部在一审期间作为证据提供，不是原件，被上诉人恒**装潢部称是上诉人祥**公司从其公司签字盖章后传真过来的，上诉人认为系复印件不予认可，且双方没有就补充协议达成一致。本院认为，就上诉人提供的补充协议形式来看，应属传真件，补充协议涉及双方变更有关合同条款的详细内容，传真件落款处有上诉人的公章，如未达成一致，上诉人没有必要在协议落款处加盖公章，故被上诉人的陈述较为可信，如上诉人否认应当提出相反证据予以推翻，否则应当确认被上诉人提供的补充协议传真件的效力。

2、关于被上诉人一审期间提供的工程量清单及签证能否作为计算工程量的依据问题。上诉人主张上述清单及签证注明“以上工程量未经竣工验收”，不能视为合格工程量，一审判决按合格工程量认定错误。本院认为，工程量清单及签单注明“以上工程量未经竣工验收”，并不意味着工程不合格。被上诉人举证的工程量清单和签证，证明被上诉人实际施工发生的工程量，由于被上诉人是中途退场且系劳务清包，应当由上诉人举证证明被上诉人施工的工程因被上诉人的原因而导致工程质量不合格，否则，应当视为被上诉人施工的工程符合双方合同约定。

3、关于一审期间就被上诉人恒**装潢部施工的部分工程的人工费单价进行鉴定的问题，上诉人认为一审没有针对其提出的异议要求鉴定人出庭接受质询，该鉴定报告不具有证据效力，本院认为，鉴定机构江苏中兴**有限公司针对上诉人提出的异议进行了书面回复，且不存在《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的不能作为证据的情形，应当确认其证据效力。关于被上诉人恒**装潢部施工的工程价款数，一审按照补充协议的约定结合鉴定机构的人工费单价审计计算，并无不当。

二、上诉**饰公司已付被上诉人恒**装潢部工程款数额如何确定的问题。一审期间，上诉**饰公司提供了付款凭证，但没有经过庭审质证，而是要求双方当事人自行庭外对账，一审按照被上诉人恒**装潢部自认的收到已付款数额1025000元予以认定。二审期间，上诉**饰公司再次向法庭举证了已付款凭证，经组织双方对账，双方对已付款998000元（银行打款920000元、赵*出具的三张收条合计78000元）无异议，但被上诉人恒**装潢部对于上诉**饰公司举证四张凭证有异议，分别是赵*出具的收条11万元、张**人工费97640元、付马强2000元、电焊人工费104393元。本院认定如下：

1、关于赵**的收条11万元问题。被上诉人抗辩该收条和上诉人四次汇款（2011年12月14日6万元、2012年1月20日3万元、2012年1月6日1万元、2012年1月6日1万元）系同一笔，被上诉人给上诉人打的11万收条就是上述四笔银行汇款的总和，上诉人属于重复计算。根据双方对账情况，双方在给付工程款时存在上诉人从银行汇款给被上诉人，而被上诉人出具收条的交易习惯，被上诉人的抗辩具有合理性，应予采纳。

2、关于张**人工费97640元问题。被上诉人抗辩称该款项为“小**”施工队的工程款，双方已经确认数额是71621.43元，在起诉时已经予以扣除而没有主张，经查，被上诉人的抗辩理由在一审证据卷有相关证据予以支持，予以采纳。

3、关于付马*2000元的问题。被上诉人抗辩称是上诉人支付给马*的加班费，属于公司奖励，不应计入工程款，本院认为，马*是被上诉人的员工，而不是上诉人的工人，上诉人对被上诉人的员工没有支付加班费的义务，被上诉人的该抗辩主张不能成立，应当计入已付工程款数额。

4、关于电焊人工费104393元问题。上诉人主张因被上诉人无法提供合格的电焊工人，双方协商由上诉人代被上诉人找的电焊工，电焊工的工作包含在上诉人认可的被上诉人完成的工作量范围内，该费用应当从工程款中扣除。被上诉人抗辩称该费用属上诉人单方制作，是上诉人为了赶工期自行安排工人施工，认可这些工人视同被上诉人的工人，应当按照被上诉人的工人工资标准发放工资，双方完工结算应当是60270元，同意在工程款中扣除。本院认为，鉴于双方对于另找电焊工的原因说法不一，且均无证据证实各自的主张，费用104393元已实际发生，应从工程款中予以扣除。

综上，经计算，上诉人欠付被上诉人工程款数额为：2176498元（应付工程款）-998000（双方对账无争议已付工程款部分）-71621.43元（“小**”施工部分）-104393（电焊人工费）-2000（马*工资）u003d1000483.57元。

鉴于一审判决认定已付工程款有误，二审予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持徐州**开发区（2012）开民初字第96号民事判决第二、三项，即“二、被告广**份有限公司对上述款项承担连带清偿责任；被告南通新**限公司对上述款项在欠付被告广**份有限公司价款的范围内承担连带责任。三、驳回原告铜山县恒瑞祥装潢部的其他诉讼请求。”

二、撤销徐州**开发区（2012）开民初字第96号民事判决第一项，即“一、被告南京**有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付原告铜山县**工程款人民币1151498元并支付该款的利息（按照中**银行同期贷款利率，从2012年6月21日算至2012年9月21日止，止限不超人民币10000元）；”

三、上诉人南**程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人铜山县恒瑞祥装潢部支付工程款1000483.57元，并支付利息（按照中**银行同期贷款利率，从2012年6月21日算至2012年9月21日止。）

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15950元，由上诉人南**程有限公司负担12995元，被上诉**装潢部负担2955元，诉讼保全费5000元，上诉人南**程有限公司负担；二审案件受理费15165元，由南京祥**有限公司负12283元，由被上诉**装潢部负担2882元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月四日