姜*与赵计划建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姜*因与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第3644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人姜*的委托代理人孟**，被上诉人赵**及其委托代理人刘*到庭参加诉讼。该案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年3月22日，赵计划（甲方）与案外人李**、李**（乙方）签订合同书一份，主要约定：由乙方承包建设位于新沂市窑湾镇嘉吉饲料厂内的嘉吉**公司商住房（五层＋斜坡）工程，工期自2012年3月22日至2012年6月30日；承包方式为包工包料，工程造价为950元／平方米，按国家规定建筑面积进行造价计算；本工程中途不拨款，在工程竣工验收合格后由乙方自行销售房屋作为抵付工程款，直至抵清为止，剩余部分归甲方所有；如两月内房屋销售不足乙方投资款，则乙方有权销售，但不低于售房均价1300元／平方米。李**、李**施工至二层封顶之后，因资金不足，工程停工。

2012年4月6日，姜*与赵计划签订工程承包协议书，主要约定：由姜*对涉案工程继续施工，工期自2012年4月8日至2012年7月8日，承包范围包括土建、水电、建筑安装，从二楼进行施工并负责一、二层部分砌体及内外粉刷；承包方式为包工包料，工程造价为950元／平方米，按国家规定建筑面积进行造价计算；中途不拨款，待房屋竣工验收合格后销售房屋作为抵付工程款，直至抵清为止，剩余部分归甲方所有；售房价格由双方商定，如因价格原因导致无法售房，则双方再行商量，重新议价再行销售；工程竣工验收合格后二月内付清投资款至95%，如付不清可把房屋降价销售，直至付清为止等。姜*与赵计划在合同上签名、捺印。2012年4月22日，双方再次签订协议一份，约定：1、嘉吉饲料厂2#楼建成后工程工资款在完工后两月内如不到位，以房屋抵押；2、造价每平方米1300元；3、位置以西边2楼第一单元两户；4、逾期工资款不到位，施工方有权处理。

工程承包协议书签订后，姜*继续对涉案工程进行施工，工程于2012年9月底基本完工。施工过程中，赵计划以建成的房屋抵付了部分工程款。因双方对用作抵付工程款的房屋销售单价存在重大分歧，双方产生矛盾。为此，姜*提起本案诉讼。

另查明，1、涉案工程未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证，未办理报建手续；2、在本案审理过程中，姜*为确定在施工中支付的人工费、材料费、机械费等实际损失申请鉴定，因双方均未能提供与施工楼房一致的施工图纸，导致相应的工程造价鉴定被鉴定机构退回；3、对于李**、李**所施工的二层以下工程款，姜*主张应由其结算，赵计划不予认可，姜*就此主张没有提供相应的证据；4、经法院现场勘验，有部分购房户已搬入涉案楼房居住。

一审法院认为

原审法院认为，姜*作为涉案工程的承包人，未取得建筑施工企业资质承揽涉案工程，其与赵计划签订的工程承包协议书违反了法律的强制性规定，系无效合同。涉案工程至今未取得土地使用权证、未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续，由此开发建设的建筑物严重违反了《土地管理法》及《城乡规划法》的相关规定，系违法建筑，无论涉案工程质量是否合格，都不应当作为支付工程价款的依据。赵计划在没有取得上述审批手续的情况下，启动涉案工程的建设行为，具有一定的过错，对姜*在施工中支付的人工费、材料费、机械费等损失，应当承担相应的赔偿责任。根据谁主张谁举证的举证分配规则，对于姜*因承包涉案工程造成的财产损失，应当由姜*举证予以证明。诉讼过程中，姜*未能提供充分证据证实其遭受的损失，应由姜*承担相应的不利法律后果。综上，姜*对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有提供证据加以证实，故其提出的诉讼请求法院不予支持。遂判决：驳回姜*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人姜*不服上述民事判决向本院上诉称：1、涉案合同无效的过错方是被上诉人，其应对合同无效承担主要法律责任，对此一审法院未予认定。2、一审法院对工程造价及已付款等事实均没有查清，双方在补充协议中已经对以房抵款的方式及单价进行了约定，但一审未予采纳。3、一审法院对双方当事人举证责任分配存在过错，上诉人已经提供了施工报告，已完成举证责任，对方不予认可，应提供相反证据，不能提供，应由被上诉人承担不利后果。综上，请求二审法院撤销原审，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人赵**辩称：1、上诉人依据原合同主张工程款不合事实，因为上诉人只从二层以上进行施工。2、涉案工程是三无工程，依据省高院的精神，只能对涉案工程的人工费、材料费、机械费进行计价。3、被上诉人并不拖欠上诉人的工程款。按原合同约定上诉人是垫资施工，上诉人是边施工边销售，上诉人已经销售了22套，故被上诉人不欠上诉人工程款。4、涉案工程没有完全竣工，不具备结算条件。5、上诉人仅盖了三层以上的房屋，以950元每平米来计算工程款也显失公平，正常常识是一层、二层的技术含量远超过三层以上。因此，上诉人要求被上诉人支付工程款没有事实和法律依据，请求依法驳回。

经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付其所主张的工程款及利息。

被上诉人在二审期间向法庭提交如下证据：赵计划与李**、李**于2012年3月22日签订的合同原件一份，证明被上诉人与李**、李**最初约定以房抵款时房屋售价最低为1500元／㎡，故姜冬出售房屋价格低于原始合同约定，一审中上诉人提供的复印件上将合同约定价款改为1300元／㎡。

上诉人姜*质证认为该证据不属于二审新证据，且该合同是被上诉人伪造的，真实性存在异议，应以一审时上诉人提供的合同为准。

本院认为

本院认为该合同为被上诉人赵**与李**、李**之间的约定，并未体现出是与姜冬之间约定的内容，故本院认为该证据与本案不具有关联性，不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，涉案工程是三无工程，无论涉案工程质量是否合格，施工合同都不应当作为支付工程价款的依据，赵计划在没有取得上述审批手续的情况下，启动涉案工程的建设行为，具有一定的过错，对姜*在施工中支付的人工费、材料费、机械费等损失，应当承担相应的赔偿责任。对于姜*因承包涉案工程所支出的费用等损失，应当由姜*举证予以证明。现姜*未能提供充分证据证实其所支出的人工费、材料费、机械费等损失，且其二审中明确表示暂不申请鉴定，故对其主张本院现不予支持，等其能提供充分证据后，可再行主张。

综上所述，上诉人姜*的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月四日