江苏华**限公司与山东天**通分公司、山东**总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东天**通分公司（以下简称天幕南通分公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称华**司）、原审被告山东**总公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第0116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天幕南通分公司的负责人李**及其与原审被告天**司的共同委托代理人孔**、被上诉人华**司委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2010年11月18日，天**司作为承包人与发包人**资有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由天**司负责承建江海商务大厦屋面网架工程，合同工期为90天，合同价款为3399259.88元。工程款支付方式为“按工程进度分期付款。（1）材料全部进场后7日内，支付合同价款的50%；（2）工程竣工验收合格后7日内，付至合同价款的70%；（3）工程决算审计结束壹月内，支付至审定价的90%；（4）余款在质量保修期满后付清（不计息）”。

2011年5月7日，天幕南通分公司（甲方）与华鋆**分公司（乙方）签订了《网架加工安装合同》，约定由乙方加工安装一座“海门江海商务大厦”网架，计价340万（含税），其中20万元返给甲方作管理费。付款方式按照甲方与建设单位的合同执行，甲方收到建设单位汇款7天内应向乙方支付工程款。拖延付款的，利息按照应付款每天1%计算。34万元作为质量保证金，一年期满归还乙方。乙方按2011年5月12日甲方发来的邮件图纸加工。工程期限60天。本工程含：网架制作、环氧富锌底漆、中间云漆、防火涂料、运费、机械费、人工费、安全费、管理费、利润、税费等。2011年5月11日，邮箱向华**司的h5888@163.com邮箱发送了《海门全套施工图》，其中第七条防腐、防火约定“网架钢结构防火等级为二级，耐火时间1.5小时，表面涂防火超薄型涂料；所有外露钢材均应抛丸除锈……，涂环氧富锌底漆两道总厚度80微米，中间漆环氧云铁40微米，再涂刷超薄型防火涂料，外表面做氟碳喷涂处理……”。合同签订后，华**司进行网架施工。2011年11月14日，天幕公司与涉案工程监理单位针对华**司施工的钢结构焊接分项工程、钢结构（高强度螺栓连接）分项工程、钢结构（零件及部件加工）分项工程、钢结构网架结构安装分项工程、钢结构（防腐涂料涂装）分项工程出具了符合要求的验收意见。

2012年3月2日，华**司与天幕南通分公司签订协议，第三条约定海门网架氟碳漆由乙方粉刷。协议签订后，华**司购买氟碳漆并进行了粉刷。2013年8月16日，华**司将海门网架验收资料交付天幕南通分公司。

另查明，天幕公司分别于2011年7月14日、2011年8月23日给付华**司工程款150万元、22万元。2013年华**司曾起诉要求给付工程款，因天幕公司给付30万元，后撤回了起诉。

2013年12月，华**司诉至原审法院称，海门江海商务大厦网架工程约定总工程价款340万元、按欠款额每天1%计算利息，已于2011年11月14日通过验收，天幕南通分公司至今仅支付了202万元的工程款。另外根据双方于2012年3月2日签订的补刷氟碳漆的协议，华**司额外支出了补刷氟碳漆的材料和人工费23.5万元。扣除天幕南通分公司提取的20万元管理费。请求法院判令天**司及其南通分公司给付工程款145.5万元及逾期付款利息50万元。

被上诉人辩称

天**司辩称，1，天幕南通分公司已经按照合同约定支付工程款。合同约定的工程价款暂定340万元，工程竣工验收合格七日内付至合同价款的70%，决算审计结束一个月内付至90%。在工程竣工验收后，由于华**司未提供竣工结算资料，导致海**公司无法对该工程价款进行审计，因此天**司所负义务是付款至合同价款的70%，即238万元。扣除管理费20万元、因逾期需要再缴纳的40万元管理费、配合费10.2万元、预埋件费3.8703万元，天**司已足额支付了70%的工程价款。现由于华**司的原因导致不能审计，不能后续付款的责任应由华**司承担。2、已付款数额应为229.5万元。华**司主张的氟碳漆应包含在合同价款内，不需额外再付款。3、合同约定华**司应当按照天**司与发包方签订的合同约定的付款方式进行付款，现发包方未向天**司支付剩余30%的工程款，原因是发包方要求华**司支付在施工过程中出现质量问题需要进行维修所产生的脚手架使用费及专家鉴定费。

天幕南通分公司答辩意见与天幕公司一致，另增加一项要求华鋆公司按照当地税务机关规定支付工程总价款7%的材料税，共计23.8万元。

原审法院经审理认为，本案双方当事人均为具有相应施工资质的单位，所签订的《网架加工安装合同》系双方当事人真实意思表示，应为合法有效，当事人均应按照合同约定履行相应的权利义务。

关于涂刷氟碳漆的材料和人工费用是否包含在合同总价款内的问题。一、双方于5月7日签订的《网架加工安装合同》明确约定了工程内容，即：本工程含：网架制作、环氧富锌底漆、中间云漆、防火涂料、运费、机械费、人工费、安全费、管理费、利润、税费等。在该部分内容中，并无涂刷氟碳漆的相关约定。二、虽然双方在该合同中同时约定“乙方（华**司）按照2011年5月12日甲方（天幕南通分公司）发来的邮件图纸加工”。但依文义，该条内容主要强调的是诉争网架加工的依据是图纸，即华**司应按照该图纸所要求的材质、规格、尺寸等加工网架，该条而并非着重指向施工内容。另外依网架工程施工的工序，为确保施工质量，减少材料的重复使用和不必要的重复劳动，涂刷氟碳漆这一工序一般不在网架加工时进行（网架加工时涂刷后因运输、堆放、吊装等原因经常造成表面漆层破坏，在安装后仍需补刷），而是在安装时涂刷，故一般认为，涂刷氟碳漆并非网架加工内容，而是安装施工内容，双方之间合同名称为网架加工安装合同，也体现了加工、安装这两部分施工工序的不同。故按照图纸加工，一般来说不应将涂刷氟碳漆包含在内。三、从图纸与合同文本的功能来说，合同文本用于明确记载发、承包双方对于施工内容、工期、价款、付款方式、工程标准、违约责任等双方权利义务所达成的一致意见。上述内容的重要性对双方不言而喻，故发、承包双方以正式文本的形式予以固定，并由双方在合同上签字盖章确认。而图纸一般仅作为合同的附件，仅系对合同中约定的建筑物本身需达到的一些技术标准的细化和各项物理数值的明确；其承载的功能并非像合同主文一样用于明确、固定发、承包双方之间关于施工内容、价款等重要权利义务。因此，对于合同文本与图纸中关于施工内容等重要权利义务不一致的地方，应以合同文本为准。四、天**司在双方签订合同后向华**司提供图纸，在图纸中增加涂刷氟碳漆这一施工内容，应为其单方的意思表示，该部分内容并未得到华**司的承诺；天**司也未能提供证据证明双方签订《网架加工安装合同》前华**司即已明知图纸中包含了涂刷氟碳漆这一施工内容的约定。因此，涂刷氟碳漆并非双方经过要约、承诺达成一致的意思表示，该施工内容不应包含为双方合同约定的施工内容，相应的工程价款也不应包含在双方合同约定的总价款内。五、华**司在未进行涂刷氟碳漆安装施工后，天**司与监理单位于2011年11月14日对诉争网架工程（防腐涂料涂装）已进行验收，且出具了“符合要求”的验收意见，也说明涂刷氟碳漆原非双方合同约定的华**司施工内容。六、双方于原合同签订且履行完毕并经天**司等验收合格后，于2012年3月2日又签订协议，在该协议中专门作为一条特别明确涂刷氟碳漆的工作由华**司承担。这一协议，恰恰说明涂刷氟碳漆并非原合同约定的施工内容，而是双方在2012年3月2日才达成的协议，约定由华**司施工。这一新增加的施工内容，不在原合同内容中，其相应的工程价款，亦不应包含在原合同约定的价款中。综上，涂刷氟碳漆并非在原合同签订时双方协商一致由华**司施工的内容，涂刷氟碳漆的材料和人工费用并不应包含在原合同约定的工程总价款中，华**司就这部分内容施工完毕后，天**司应向华**司另行支付相应价款。这部分工程价款，华**司提供了相应的证据支持，天**司虽持有异议，但未能提供相应的证据予以反驳，故对华**司主张的涂刷氟碳漆的材料和人工费用23.5万元的事实予以认定。

关于天**司已付工程款的数额问题，天**司主张给付234.5万元（2011年7月14日付款150万元、2012年1月21日付款40万元，王*领款4.5万元、2013年法院调解过程中付款40万元），华**司认可收到涉案工程款数额为202万元（2011年7月14日150万元、2011年8月23日22万元、2013年5月14日30万元）。对存有争议的部分，因其中4.5万元为王*（原告方涉案工地负责人）个人出具的收条，且天**司未能举证证明王*的领款行为经过华**司同意或追认，故这部分款项不能计入华**司已领取的涉案工程款中。对天**司主张的2012年1月21日通过银行汇款的40万元，华**司认为天**司给付的系另一工程的工程款，因天**司在汇款时并未明确所付款项系涉案工程款，因此，这部分款项也不能计入华**司已领取的涉案工程款中。对天**司主张的在2013年庭审中给付华**司工程款40万元，2013年诉讼过程中天**司共给付华**司工程款70万元，华**司认可30万元为本案工程款，40万元为另一工程的工程款，而天**司在汇款时未明确所付款项系支付涉案工程款，因此该40万元不能计入华**司已领取的涉案工程款。综上，华**司已领取涉案工程款数额为202万元。

关于天**司主张的扣款，第一、管理费，天**司主张华**司工期延长管理费应增加至60万元，由于双方签订的网架加工安装合同约定的管理费为20万元，未约定工期延长增加管理费，且天**司也未举证证明工期延长系华**司导致，因此，对天**司增加的40万元管理费的抗辩意见，无事实依据，不予采纳。第二、配合费，双方在网架加工安装合同及补充协议中均未对配合费作出约定，因此天**司主张的该部分扣款，不应支持。第三、预埋件费用，庭审中天**司认可双方在签订网架加工安装合同前已由天**司进行了预埋件施工，而双方在合同及补充协议中未约定该部分费用应由华**司承担，因此对天**司主张的该部分扣款，不应支持。第四、材料税，根据天**司陈述该材料税与双方合同中约定的税款并非同一性质税款，因此天**司主张该部分税款由华**司承担无事实和法律依据，不应支持。第五、脚手架费用、探伤检测费等，由于根据中国**研究院的复核鉴定报告，其鉴定结论并未体现华**司的施工存在质量问题，天**司主张的该部分费用也不应由华**司承担。

关于付款进度问题，涉案工程华**司所施工的部分已于2011年11月14日经天**司及设计单位、监理单位验收合格。2013年8月华**司将验收资料移交天**司。而本案系包死价合同，天**司与发包方的审计结果与华**司无关。对于天**司关于因华**司不承担探伤检测费用、专家费等导致发包方不予付款的抗辩主张，由于根据检测报告不能认定华**司工程质量不合格，其该项抗辩主张不能成立。根据双方合同约定，工程价款为包死价340万元，在施工过程中无工程量的变更，因此天**司依据合同约定应向华**司支付340万元工程款。关于质保金34万元是否予以退还的问题，由于双方合同约定的质保金应“一年期满归还乙方”，涉案工程的验收日期为2011年，氟碳漆喷涂在2012年6月30日前完工，现均已超过一年期限，因此保证金应当自2013年7月1日全额退还华**司。扣减20万元管理费及已付工程款202万元后，天**司还应支付华**司141.5万元（包含涂刷氟碳漆费用23.5万元）。关于天**司抗辩工程建设单位未足额支付工程款的主张，因天**司与建设单位签订的合同中已明确约定了付款条件，付款条件已具备，天**司未能举证建设单位未足额支付工程款，也未能举证证明其已积极向建设单位主张债权，建设单位未足额付款非其怠于形式债权所致，故对天**司的这部分抗辩主张不予采信。

关于华**司主张的逾期付款利息问题，双方在合同中约定计算逾期利息的标准为应汇款的每天1%计算，华**司在诉讼中概括主张50万元，由于根据相关法律规定，当事人约定的违约金不应超过其损失的30%，因此，华**司主张的逾期付款利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。

涉案工程于2011年11月14日经过质量验收，对补充协议约定的氟碳漆涂刷，华**司于2012年7月1日前已施工完毕。因此，对工程款的逾期利息应分段计算，即自2011年11月15日至2012年6月30日以114万元（340万元中扣减172万元已付工程款及34万元保证金、20万元管理费）为本金；自2012年7月1日至2013年5月14日以137.5万元（340万元加涂刷氟碳漆23.5万元，扣减172万元已付工程款及34万元保证金、管理费20万元）为本金；自2013年5月15日至2013年7月1日以107.5万元（340万元加涂刷氟碳漆23.5万元，扣减202万元已付工程款及34万元保证金、20万元管理费）为本金；自2013年7月2日至2013年12月30日以141.5万元为本金（340万元加涂刷氟碳漆23.5万元，扣减202万元已付工程款、20万元管理费）；按照中**银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。

综上，原审法院判决如下：

一、山东天**通分公司于判决生效之日起十日内给付江苏华**限公司工程款141.5万元及逾期利息（自2011年11月15日至2012年6月30日以114万元为本金、自2012年7月1日至2013年5月14日以137.5万元为本金、自2013年5月15日至2013年7月1日以107.5万元为本金、自2013年7月2日至2013年12月30日以141.5万元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，该数额不得超过50万元）。

二、山东**总公司对上述债务在山东**总公司南通分公司不能清偿的部分承担连带责任。

三、驳回江苏华**限公司的其他诉讼请求。

上诉人天幕南通分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人涂刷氟碳漆的材料费和人工费应当包含在合同约定的总价款范围内，上诉人不应另行支付。2、上诉人向王*支付的4.5万元、在一审法院调解过程中支付的40万元应当认定是上诉人支付的工程款。3、上诉人支付的配合费应当由被上诉人承担，该费用应从应付工程款中扣除。4、上诉人在将工程转包给被上诉人前，已安装预埋件，该部分费用应由被上诉人承担。5、在施工中产生的脚手架费用、探伤检测费应由被上诉人承担。6、被上诉人缴纳的质保金不符合退还条件，不应退还。7、建设单位向上诉人支付的工程款，上诉人已按约定向被上诉人支付，不存在拖欠被上诉人工程款的事实。建设单位未向上诉人支付的款项，根据合同约定，被上诉人无权主张。8、一审判决认定的付款时间、付款金额错误，所以认定的分段计算利息的时间、本金数额错误。

被上诉人华**司答辩称，1、刷氟碳漆是双方施工合同以外增加的项目，应当在合同以外增加工程款。2、上诉人付给王*的4.5万元是王*的个人借款，和公司无关。3、在调解中支付的70万元虽然双方没有约定在两个案子中各自分多少，但目前的分法并不损害上诉人的权利。4、配合费没有合同依据。5、预埋件属于该工程土建方正常的建设施工内容，要求被上诉人承担该费用既无合同依据也不符合行业惯例。6、被上诉人施工的工程已经验收合格，上诉人所主张的维修费用与被上诉人无关。7、目前至一审判决时，该工程已过质保期，质保金应当退还。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告天**司陈述称，同意上诉人意见。

本院认为

经当事人确认，本案争议焦点为：1、涂刷氟碳漆的材料费和人工费应否另行支付，数额如何确定。2、上诉人向王*支付的4.5万元及一审法院调解过程中支付的40万元应否作为本案的已付工程款。3、应否从应付工程款中扣除配合费，配合费数额如何确定。4、应否从应付工程款中扣除预埋件费用及费用如何确定。5、脚手架费用、探伤检测费应否由被上诉人承担，数额如何确定。6、质保期是否已满。7、上诉人主张工程款的条件是否具备。8、利息计算是否正确。

本院认为，关于涂刷氟碳漆的材料费和人工费应否另行支付的问题，一审判决论述充分，本院不再赘述，上诉人的上诉请求本院不予支持。

关于上诉人向王*支付的4.5万元及一审法院调解过程中支付的40万元应否作为本案已付工程款的问题，上诉人向王*支付的4.5万元系王*以个人名义出具收条，该行为不符合双方约定的款项支付方式，也不符合双方的交易习惯，且没有被上诉人公司的认可，原审法院不作为已付工程款予以认定并无不当。上诉人在调解过程中支付的70万元系对两个案子的履行款，因双方对该款在两个案子中如何分配并无明确说明，原审法院确定本案已付款为30万元亦无不可，本院不予调整。

关于应否从工程款中扣除配合费、预埋件费用的问题，上诉人并无证据证明双方合同中对此有明确约定，其要求扣除没有依据，本院不予支持。

关于脚手架费用、探伤检测费应否由被上诉人承担的问题，根据上诉人的主张，该费用是因为被上诉人的施工质量问题产生的损失赔偿，而当事人以工程质量问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉。由于上诉人在一审并未提出反诉，故对该主张本院不予理涉，上诉人可另行主张权利。

关于质保期是否届满的问题，涉案工程的验收日期为2011年，氟碳漆喷涂在2012年6月30日，且早已交付，上诉人以未过质保期为由不同意返还质保金本院不予支持。

关于上诉人主张工程款条件是否具备的问题，尽管双方合同约定上诉人收到建设单位汇款7天内向被上诉人支付工程款，但由于上诉人违法转包，其与被上诉人签订的合同无效，在涉案工程已经交付的情况下，上诉人以此理由拒绝支付工程款没有依据，本院不予支持。

关于一审利息计算是否正确的问题，由于上诉人明确该项请求是基于上述理由本金确认不当情况下造成的利息计算错误，而上诉人上述几项请求本院并未支持，故对上诉人主张的利息问题本院亦不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19335元，由上诉人山**南通分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二日