王*与江苏同**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人王*与被上诉人**有限公司（以下简称同**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第0035号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王*及其委托代理人刘*，被上诉人同**司的委托代理人蒋**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

经原审审查认为，王**从秦**处分包工程，秦**已向王*支付部分工程款，其之间存在分包合同关系。虽然王*有权向同**司主张诉权，但应先行起诉秦**，以确定秦**的欠款额。但本案中，原告拒绝起诉秦**，却仅向同**司主张支付工程款，系主体不适格。遂裁定驳回王*对同**司的起诉。

上诉人诉称

上诉人王*不服上述民事裁定，向本院提起上诉称：一、上诉人并非从秦*新处分包工程，而是从被上诉人处获得工程，与被上诉人建立了实体上的承包合同关系。二、秦*新与本案存在利害关系，上诉人在审理过程中已依法提出追加其为第三人（当事人）的书面申请，法庭也依法传唤了秦*新到庭应诉，但秦*新不予理会，应视为对自己权利的放弃。上诉人从未拒绝起诉秦*新，从我方申请就能说明是要求秦*新承担连带责任的，至于秦*新究竟是第三人还是被告的身份应由法院裁定，而不能以此推定上诉人拒绝追加秦*新参加诉讼。三、退一步讲，鉴于被上诉人也认可与我方存在实体上的发、承包关系，从双方举证的证据上也能够做佐证被上诉人拖欠工程款的事实。原审法院应据此迳行做出判决，而不应裁驳。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人同**司答辩称：一、一审时上诉人与被上诉人已经对所欠工程款进行了多次对账，显示被上诉人已经全部支付完了工程款。二、上诉人与秦*新存在着分包关系，如果上诉人认为秦*新欠其工程款，应当起诉秦*新或者追加秦*新作为被告，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。

本院认为

本院认为，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，虽然被上诉人同**司在一审中认可在秦**退出后，答应就剩余工程向王*支付，一审裁定业已认定王*有权向同**司主张诉权，但为了查清案件事实及减轻当事人诉累，应向当事人释明后，追加秦**为本案共同被告参加诉讼，且没有证据显示上诉人在一审时拒绝追加秦**参加共同诉讼。故一审法院裁定驳回王*的起诉不当，应当依法受理并进行实体审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销徐州**开发区人民法院（2013）开民初**

0035号民事裁定；

二、指令徐州**开发区人民法院继续审理。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日