潘**、林**与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称帝**司）因与被上诉人潘**、林**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第00216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人帝**司的委托代理人刘*，被上诉人潘**、林**的共同委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明。2011年5月11日，徐州**租赁站与林**、潘**签订《钢管扣件租赁合同》，合同约定，租赁钢管90000米，扣件50000只，租赁物使用地点徐州**限公司商务酒店。租赁价格：每天0.013元／米，租赁期间：2011年5月至2011年12月，合同还规定了租金结算方式等。江苏**限公司为林**、潘**提供了担保。

2011年6月20日，林**、潘**与帝**司双方签订了《脚手架工程承包合同》，合同约定：林**、潘**承包帝**司承建的徐州**限公司商务酒店程**脚手架搭设等工程。承包方式为包材料、包施工、包安全。工期：多层180天，从钢管进场开始计算工期。合同价款：按建筑面积每平方米36元，按照工程总建筑面积约计16934平方米，合同总价约计60万元。合同还约定若因帝**司方造成工期延误，按建筑面积包括地下室和地下车库每天每平方米0.20元计算补贴，按实际天数计算。违约金约定为合同价的10%。合同签订后林**、潘**于2011年7月2日开始施工，2013年1月30日拆除脚手架。合同实际总建筑面积为16030.70平方米。合同履行期间帝**司已经支付399000元。

一审法院认为

原审法院认为，帝**司和潘**、林**之间签订了施工合同，林**、潘**为履行合同向第三人租赁钢管时，帝**司为其提供了担保，且2013年7月15日帝**司出具说明对林**、潘**施工的时间进行了确认，故法院认定帝**司和潘**、林**之间存在施工合同。帝**司主张脚手架工程是上海朝**限公司施工，仅提供一份施工合同，并无其他证据证明合同的履行情况，法院对该主张不予采信。

法律规定建设工程中承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。帝**司将徐州**限公司商务酒店工程项目中脚手架部分工程分包给不具备施工资质的林**、潘**承建，该分包合同属无效合同。因林**、潘**实际进行了施工，履行了合同，故帝**司应参照双方合同约定与林**、潘**进行结算。帝**司提交的建设工程安全工程复查单及复工申请书，能够证实停工确实有林**、潘**脚手架的原因，但并非系因林**、潘**单方造成，而是多种原因所致，故酌定扣除10天工期。其余超出合同工期之外的时间故帝**司应按合同约定支付林**、潘**超出合同帝**司应按约定支付费用。因双方合同无效，因此林**、潘**要求帝**司支持违约金的诉讼请求没有法律依据，不予支持。

综上，合同总建筑面积为16030.70平方米，施工期共1年6个月另19天，其中合同内工期180天，工程款为577105元（16030.70平方米＊36元）。超期384天，工程款为1231157.76元（16030.70平方×0.2元×384天），两项共计1808262.76元。扣除已付399000元。尚欠工程款为1409262.76元。遂判决：一、帝**司给付潘**、林**工程款1409262.76元；二、驳回潘**、林**其他诉讼请求.

上诉人诉称

上诉人帝**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据上诉人提交的租赁合同可以看出，涉案工程是由潘**、林**、丁**三人合伙建设的，丁**也应当作为本案共同原告参加诉讼；本案中时*进借用上诉人的资质进行施工，却没有作为诉讼参与人参加诉讼，原审法院漏列当事人，不利于案件事实的查清。涉案分包合同工期180天是不合理的，因为工程的总包合同工期为385天，涉案的脚手架工程作为主体工程的配套服务工程，应当与主体工程工期一致，因此合同本身就有诈骗意图。数次停工都是由于被上诉人的原因造成的，应当扣除该部分时间，原审法院对此认定不正确。涉案工程因为开发商的原因，停工近两年，至今未复工，时*进要求被上诉人于2012年9月拆除脚手架，而被上诉人直至2013年1月30日才拆除脚手架，由此产生的扩大损失应由被上诉人自己承担。原审法院认定上诉人为被上诉人租赁钢模提供了担保，与上诉人庭审中的叙述不符，也与事实不符。时*进已经支付给并被上诉人40余万元，相关证据也已提交，原审法院认定上诉人只支付了399000元，没有事实根据。涉案合同是无效合同，原审却依据无效合同条款要求上诉人支付工程款和违约金，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人潘**、林**共同答辩称：丁周礼并非合伙人之一，他仅是现场施工的小班组长。时昌进与上诉人的关系我们也不了解，但他是该项目部的负责人，具体指挥和管理该项目。涉案合同明确约定合同工期180天，这是双方充分协商确定的，不存在违背客观规律或者欺诈的行为。工程延误至今是由于上诉人的原因造成的，原审查明事实符合当时的客观情况。时昌进从未要求过我们拆除脚手架，且支付的399000元也是双方对账得出的数额。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、原审判决是否遗漏相关当事人。二、原审判决扣除十天停工期限是否恰当。三、本案已付工程款如何确定。四、被上诉人的损失如何确定。

本院认为

本院认为，一、关于原审判决是否遗漏相关当事人的问题。本案中，上诉人帝**司作为承包人，将脚手架工程分包给不具备相应资质条件的被上诉人潘**、林**。虽然该涉案脚手架工程承包合同无效，但就该涉案合同引发的纠纷，应由合同当事人即上诉人与被上诉人作为诉讼双方当事人到庭参加诉讼。上诉人以钢模租赁合同上有丁*的签字从而主张丁*为潘**、林**的合伙人，没有法律依据，本院不予支持。虽然帝**司主张时*挂靠帝**司，借用帝**司的资质进行施工，但由于帝**司在一、二审期间均未提供证据证明，应依法承担举证不能的不利后果，因此时*作为帝**司该建设项目的负责人，其履行职务期间的行为后果由帝**司承担。综上，原审判决并未遗漏相关当事人。

二、关于原审判决扣除十天停工期限是否恰当的问题。帝**司提交的建设工程安全工程复查单、复工申请书和会龙广场商界综合楼的协议复印件，虽能够证明停工确有被上诉人负责的脚手架的原因，但是并非其单方造成的，而是多种原因所致，而且上诉人也认可系开发商造成工期延误。原审根据上述情况综合认定扣除十天期限并无不当。

三、关于本案已付款如何确定的问题。上诉人提供了406600元付款凭证，被上诉人认可399000元，一、二审期间，上诉人对被上诉人不认可的7600元没有提供证据加以证明，应承担不利后果。原审依被上诉人认可的数额来确定本案已付工程款数额并无不当，上诉人就此上诉，本院不予支持。

四、关于被上诉人的损失如何确定的问题。上诉人与被上诉人在合同中约定，因甲方（即帝**司）的原因造成工期延误按每天每平方米建筑面积0.2元计算补贴。虽本案合同无效，但工程已施工完毕，上诉人应按合同约定的结算条款向被上诉人支付工程款及损失。同时上诉人也出具说明证明涉案脚手架于2011年7月2日开始施工，2013年1月30日拆除，存在延误工期事实。被上诉人的脚手架也是从他人处租赁而来有，也要产生租金损失。故原审依双方合同约定计算被上诉人损失并无不当。上诉人就此上诉，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17483元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月四日