洪**与中天银都（天津**有限公司、中天银都（天津**有限公司中天银都徐州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中天银都（天津**有限公司（以下简称中天银都公司）因与被上诉人洪**、中天银都（天津**有限公司中天银都徐州分公司（以下简称中天银都徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第673号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人中天银都公司的委托代理人陈*，被上诉人洪**，被上诉人中天银都徐州分公司的委托代理人刘*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年6月27日，中**公司设立中天银都徐州分公司。2011年9月23日，洪**（乙方）与中天银都徐州分公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，合同包括工程责任保证书及工程内部承包施工协议，该协议约定：一、工程概况：工程名称：铜山区二堡社区拆迁安置楼。工程地点：铜山区二堡。工程内容：按图纸施工，包工包料。承包范围：土建、水电。开工日期：2011年11月10日，竣工日期：2013年12月10日。开工日期以甲方进场通知书为准。二、合同价款：金额：约肆仟伍*肆拾陆万元（一栋价格）共两栋。三、质量标准：1、本工程质量达到合格……四、管理费及税金和保证金……4、本工程乙方应缴纳甲方每栋楼协议保证金一万元。以财务收据为准，退还时间根据工程进度、形象认定退还。（注：建设方第一次拨付工程款后，乙方已完成工程的人工工资发放清单经甲方确认后，甲方退还乙方缴纳的50%协议保证金，工程竣工验收合格后无息全额退还保证金）。此外该协议还对协议双方的权利义务、工程款支付方式、违约责任等作了约定。洪**及中天银都徐州分公司在该协议上均签字。

2011年9月21日，中天银都徐州分公司收取洪**15000元预算费并给洪**出具收据一张，该收据上载明“正常开工，此款不退”；2011年9月23日，中天银都徐州分公司收取洪**60000元并给洪**出具收据一张，收据载明“协议定金，此款按协议约定退还（无息）”；2011年9月28日，中天银都徐州分公司收取洪**90000元并给洪**出具收据一张，收据载明“协议定金，此款按协议约定退还（无息）”；2011年10月15日，中天银都徐州分公司收取洪**200000元并给洪**出具收据一张，收据载明“合同定金，按协议约定退款（无息）”。

本院查明

另查明，2014年4月10日，徐州市泉山区人民法院作出（2013）泉商初字第1637号民事判决书，就案外人颜*诉中**公司和中天银都徐州分公司及徐州利**限公司买卖合同进行判决，该文书认定“中**司原名为天津瑞**限公司，原法定代表人为林**。2011年6月21日，中**司（甲方）与中天中天银都徐州分公司（乙方）负责人姜*签订分公司承包经营协议，约定乙方有权按照甲方营业执照和资质证书上核准的全部经营范围以甲方的名义从事经营活动……工商登记资料显示，2011年6月22日，中**司向工商登记机关申请分公司设立登记，2011年6月27日中天徐州银都分公司经核准登记设立。”后法院判决被中**公司和中天银都分公司承担给付**货款及违约金。案件上诉后，徐州**民法院予以维持。中**公司申请再审，但案件尚未立案；2012年1月，案外人**易有限公司将中**公司、中天银都徐州分公司、林**、尹**、林建丹诉至徐州**民法院，要求上述主体就中天银都徐州分公司从其处购买货物拖欠货款承担还款责任。2012年4月11日，徐州乾**限公司撤回对中天银都徐州分公司的起诉，案中的其余被告以调解方式同意支付货款。中**公司抗辩就该调解书也申请再审，但目前仍无结论。

还查明，中**公司就徐州市工商局设立中天银都徐州分公司行政行为已经提起行政诉讼，案件尚未有结论。被告中**公司现任法定代表人为尹玉娥，其与林*云系夫妻关系。

原审法院认为，一、关于中**公司和中天银都徐州分公司之间的法律关系认定及案件应否中止审理的问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，但当事人有相反证据足以推翻的除外。关于中天银都徐州分公司是否是中**公司所设立，该事实已经过徐州市泉山区人民法院的生效裁判所认定，中**公司虽陈述已经申请再审，但目前案件也未立案，其抗辩理由法院不予采纳。同时，在徐州**民法院的民事调解书中，中**公司在明知买卖协议系中天银都徐州分公司签订的情况下，仍然愿意以自己的财产对债务进行偿还，可以认定其对设立中天银都徐州分公司是明知的且愿意承担分公司的责任。中**公司抗辩调解时受到胁迫并无相应证据证明，此外其陈述就该调解书也申请再审也无相应立案手续等材料。在上述文书均为生效裁判文书的情况下，法院认定中天银都徐州分公司系中**公司设立。

本院认为

中**公司还抗辩已经就中天银都徐州分公司的设立问题提起行政诉讼并申请本院中止审理此案以待行政审判结果。法院认为，行政诉讼审判的内容为行政机关具体行政行为的合法性，也即对徐州市工商行政管理局核准设立中天银都徐州分公司主体资格的合法性进行认定，案件裁判结果与中**公司应否就中天银都徐州分公司民事行为承担责任是两个概念。换言之，即使工商部门行政行为确定违法，并不必然免除中**公司的民事责任。退一步讲，即使当时工商登记手续不是中**公司法人尹**签字，在徐州**民法院处理相关案件时，在明知合同是中天银都徐州分公司所签订的情况下，中**公司也愿意承担民事责任，该意思表示也系其愿意承担民事责任的体现。故对中**公司申请中止审理本案的请求不予准许。对于中**公司申请鉴定与姜**达成承包协议上公章的申请，因生效裁判文书已经认定了该协议的真实性，故对该鉴定申请法院亦不予准许。

二、洪**与中天银都徐州分公司签订承包协议效力认定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中天银都徐州分公司将建设工程的土建及水电工程分包给洪**，双方签订的内部承包施工协议应属无效。故对洪**要求确认其与中天银都徐州分公司协议无效的诉讼请求法院予以支持。

三、关于洪**要求返还款项数额及返还主体的认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。庭审中，根据洪**提供的证据，法院认定其共计向中天银都徐州分公司支付款项365000元。洪**陈述还有一张票据尚未找到，因中天银都徐州分公司提出异议，洪**应进一步提供证据证明自己的主张，其可在证据充足后另行诉讼。中天银都徐州分公司抗辩金额为15000元的收据是预算费不应当返还，其余收据载*均是无息，也不应当支付利息。法院认为，中天银都徐州分公司出具的收据上虽然载*有不退还及无息字样，但应是在中天银都徐州分公司按照合同约定履行义务的情况下洪**愿意接受其约束力，在该合同未实际履行情况下，洪**对于所缴纳的款项有权主张损失，其按照中**银行同期贷款利率标准计算利息有法律依据，但根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效的，双方对于损失的发生都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同签订时，双方对于分包的内容均应系明知，对于合同无效双方均有过错，法院认定双方各自承担50%的过错，故对于洪**主张的损失，中天银都徐州分公司、中**公司应当承担50%的赔偿责任。

关于案件的责任承担主体，且不论设立分公司手续是否系中天银**司法人所经手，洪**在进行经济活动中其谨慎审查义务不应无限扩大，让洪**核实徐**商局核准设立中天银都徐州分公司的真假及中天银**司是否设立分公司会过分加重洪**的负担，也不利于市场经济活动的开展，况且中天银**司住所地在天津市，洪**更无法核实分公司设立的真假。因此洪**在进行经济活动时完全有理由相信中天银都徐州分公司所为民事法律行为代表了中天银**司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故法院认定洪**与中天银都徐州分公司的法律行为约束中天银**司。又根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故对洪**要求中天银**司承担责任的诉讼请求法院予以支持。遂判决：一、洪**与中天银**司于2011年9月23日签订的内部承包施工协议无效；二、中天银**司返还洪**款项365000元并支付利息的50%（利息计算方法：以365000元为本金，自2011年10月15日起，按照中**银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的给付期限止）；三、驳回洪**其他诉讼请求。

二审裁判结果

上诉人中天银都公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人中天银都徐州分公司的主体资格不合法，其并非由上诉人依法设立。本案中的争讼款项系他人冒用中天银都徐州分公司的名义收取的，该款项并非中天银都徐州分公司控制或占有。被上诉人洪**与冒名的中天银都徐州分公司实施的法律行为所产生的责任，不能约束上诉人中天银都公司。且假设中天银都徐州分公司是依法设立的，总公司也只能就分公司不能清偿的部分承担责任，而不是所有责任一概由总公司承担。因此原审法院认定事实错误，请求依法撤销原审判决，或改判驳回洪**的全部诉讼请求。

被上诉人洪**答辩称：中**公司应对中天银都徐州分公司的行为承担责任；分公司是依法设立的，总公司在别的案件里也自愿承担过责任，由此可以看出总公司对分公司的行为是认可的。即使分公司设立有瑕疵也是公司内部管理问题，我认为分公司是合法的有权代理总公司，所以总公司依然要承担责任。因此一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

被上诉人中天银都徐州分公司答辩称：关于中天银**司称分公司系非法设立的上诉理由无证据支持，在分公司的主体身份未经法定程序即公安机关或工商机关撤销前以及人民法院依法判令分公司主体不适格等三种状况下，应当推定分公司的设立是合法有效的，况且分公司的主体身份已被生效的人民法院的调解书、判决书所认定。总公司诉称其只对分公司承担不能清偿责任的剩余责任，与其上诉状诉称的观点相矛盾，这等于间接认可了分公司主体的存在。因此一审判决事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求二审法院查明事实依法判决。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、中**公司应否对中天银都徐州分公司所收取洪念勋工程保证金承担偿还责任；二、中天银都徐州分公司在本案中应否承担责任。

本院认为：一、关于中**公司应否对中天银都徐州分公司所收取洪**工程保证金承担偿还责任的问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，因违反法律法规强制性规定应为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方有过错的，应当各自承担各自的责任。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，中天银都徐州分公司不具有法人资格，其违法分包涉案建设工程给洪**，收取工程保证金365000元，应由中**公司予以偿还。原审法院对此认定并无不当。

二、中天银都徐州分公司在本案中应否承担责任。生效的法院判决书、调解书确认了中天银都徐州分公司的合法性，且中天银都徐州分公司在工商登记未被撤销前，其仍是上诉人合法设立的分公司，上诉人与中天银都徐州分公司之间权责系包含与被包含关系，原审判决上诉人承担法人责任而未让中天银都徐州分公司承担责任并无不当。

综上，上诉人中天银都公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8830元，由上诉人中天银都（天津**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月四日