江苏**限公司与徐州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**限公司（以下简称扬**司）因与被上诉人徐州**限公司（以下简称宁**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第0544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人扬**司的委托代理人孟**、佟*，被上诉人徐州**限公司的委托代理人李**、车阳春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，宁**司为建设厂房，制作了工程招标书。其2009年6月21日出具的工程招标书载明，招标方式为邀请招标，招标书八（二）工程质量保证金和结算方法之1载明：中标单位向建设单位缴纳50万元工程质量保证金，待工程竣工验收合格后半月内退还中标单位（专项存入银行，包括利息退还）。招标书八（三）工程价款结算方法载明：签订合同三天后，付预付款5%；施工人员和设备进入场地后，预付10%工程备料款；基础工程完工后，付基础工程价款的85%，柱、墙、楼层完成后，付*、墙、楼层工程价款的85%；工程全部完成并竣工验收合格、审计结算后付工程总价款的95%，扣除所有预付款；留5%保修金质保期满一年后付清。招标书八（四）工程质量保修：本工程保修期一年，保修期从竣工验收合格之日算起。2009年7月22日，扬**司向宁**司交纳了50万元工程质量保证金，双方签订徐州**限公司厂房建设工程施工合同，约定合同工程价款一次性承包价2288900元（除合同内相关商定条款及甲方确认的工程联络单变更签证外、原电子预算中漏算或套错定额均不得调整）。合同专用条款六·23·1双方约定合同价款的其他调整因素：1、按图纸和规范要求，结合现场实际情况，超出招标电子版图范围的工程量按实调增。2、施工中对图纸需要变更的部位，由设计院出联系单，或发包方同意，决算时增减调整此工作量。3、工程报价书中的土建、安装材料价格原套用五月份信息后总价下浮21%，作为合同成交价；现经双方商定套用七月份的徐州市丰县信息价带入预算后，预算总价同样下浮21%执行，最终成为合同的成交价。非信息价不作调整。4、报价书中漏项或错套定额及上级有调整文件均不作调整。5、结算时所有工程联系单及材料均下浮21%。合同专用条款六·24及26工程款付款部分约定：发包人向承包人预付、支付工程款的时间、方式和金额按发包方的工程招标文件执行。合同专用条款九·（2）约定：发包人在收到承包人竣工验收申请决算书后，由甲乙双方配合尽快完成决算的审计工作，但需在三个月内完成审计，逾期则视为发包方确认此决算总价。扬**司按照合同约定及图纸完成了所有施工内容及经变更后增加的工程。2010年9月11日，涉案工程全部通过竣工验收。扬**司于2011年1月20日通过邮寄的方式将工程审计报告邮寄给宁**司，宁**司于2011年1月22收到。宁**司已将建设工程投入使用，至2012年四五月前，其共已支付给扬**司工程款2515565元。宁**司于2010年9月30日退还给扬**司工程质量保证金30万元，2011年1月11日退还给扬**司工程质量保证金20万元。

在案件审理过程中，为明确案件所涉工程的实际施工总价款，经双方共同选择，原审法院委托江苏华东**有限公司对所涉工程进行工程造价鉴定。该鉴定机构于2013年5月21日作出鉴定报告，鉴定报告的结论为：1、工程造价（合同内）2288990元；2、原招标报价（土建）材料价格调整工程造价49921.25元；3、工程签证单（土建）工程造价：637900.72元；4、钢结构变更部分工程造价：20989.08元；5、原招标报价（安装）材料价格调整工程造价：－2323.17元；6、一层门厅处未施工照明工程造价：－2943.23元；7、检验科及合同外签证单工程造价：102501.92元；8、总工程造价合计：3094946.57元。双方当事人对该鉴定中的部分内容存在异议。扬**司对鉴定报告中的以下内容提出了异议：1.鉴定报告第五条鉴定结论，第二项原投标报价（土建）材料价格调整工程造价：49921.25元，调整不合理，违反了合同第六条第二款，合同第九项结算方式第一款约定；2.鉴定报告在审计签证单中，签证19、27、45塑钢窗独立费170元／m2不正确；3。鉴定报告在审计签证单中，签证25、室内EPS烤漆净化板吊顶，核减原投标文件项目不合理，EPS净化板价格不合理，吊顶满堂脚手架漏算；4.鉴定报告中签证38核减水磨石地面、核减墙面152＊152瓷砖不合理，镶墙面脚手架漏算，二楼上地砖、水泥黄砂垂直运输费漏算；5.鉴定报告中签证47数不可抗力因素；6.鉴定报告中第五项鉴定结论、第4项钢结构变更部分、漏算钢结构厂棚、钢结构全部刷防火漆，刷漆满堂脚手架；7.签证单核减量清单的综合单价，高于原投标报价的综合单价；8.签证单**（水磨石增厚25mm＋2mm）审计调整不合理。宁**司对鉴定报告中的以下内容提出了异议：1.签证单17：图纸中有水沟的标明，而签证显示水沟工程只做了基础，装饰部分为我方施工，本项目的装饰部分或折合水磨石的部分应扣除，而鉴定报告对此项为增6239.47元，与工程实际不符合：2.签证单19：根据图纸窗项目已明确，而合同规定图纸内容漏算不补。而签证单我方人员给出了实际整体工程完工的面积，此项目应为图纸面积与实际面积的差额部分，而不是单凭施工方写的增则为增；3.图纸设计已明确卷帘门的面积，合同规定漏报不补，而实际施工中部分减少，实际完工的面积为40.36m2，对应图纸为减少，而此项目却未增加4973.64元；4.签证工部位证单12／14／23／33／34／37／38／45／2010.4.27有误；5.签证单47：施工过程中的排水在工程投标文件中措施部分，已包含了相关措施费用，该项目不应该再重复计价；6.签证单45：预处理间隔墙已在图纸中明确标注，而该项目发生了重复计算；7.签证单46：保温门是替换原卷帘门的项目，卷帘门部分应扣除，与签证单21有冲突部分。针对双方对鉴定报告的具体异议，江苏华东**有限公司分别做了书面的回复，并指派鉴定人员在庭审中就相关问题当庭作了说明、答复。

一审法院认为

原审法院认为，扬**司、宁**司作为合同当事人，均应当按照合同约定履行各自的义务，否则，就应当承担违约责任。

一、关于实际施工工程总工程款应如何确定及宁**司下欠扬**司工程款数额。在合同履行工程中，由于双方当事人就工程款如何结算发生争议且不能协商确定的情况下，扬**司向法院起诉，并申请法院就此进行鉴定，在此情况下，法院依照法定程序确定了鉴定机构江苏华东**有限公司，该鉴定机构对本案所涉工程进行了工程鉴定，并出具了鉴定报告。针对鉴定报告，双方当事人均提出了相关的异议。对于双方的异议，江苏华东**有限公司做了书面回复，并派专人在庭审中做了详细说明和答复。双方虽各自提出了异议，但均未提出足够的证据推翻该鉴定结论，法院对江苏华东**有限公司作出的苏华价（2013）第143号鉴定报告予以认定，实际施工的总工程价款应以该鉴定报告得出的结果为准，即3094946.57元。扣除宁**司已支付扬**司工程款2515565元，宁**司下欠扬**司的工程款数额为579381.57元。

二、关于扬**司要求宁**司支付工程款及保证金产生的利息问题。扬**司要求宁**司支付下欠工程款的利息，根据双方签订的建设工程合同，按发包方的工程招标文件执行，而工程招标文件规定，工程全部完成并竣工验收合格、审计结算后付工程总价款的95%，留5%保修金质保期满一年后付清，并规定工程保修期为一年，保修期从竣工验收合格之日算起，宁**司应当据此支付工程款。根据双方签订的建设工程合同专用条款九·（2）约定：发包人在收到承包人竣工验收申请决算书三个月后未完成审计的，则视为发包方确认此决算总价，故，应当从2011年4月23日起计算除保修金外所欠工程款的利息损失至本判决确定的给付之日，计算利息的标准应当按中**银行同期同类贷款基准利率。对于扬**司要求宁**司支付逾期支付工程款利息超过部分，不予支持。对于5%保修金154747元的利息，应从2011年9月12日起按上述标准支付利息损失至本判决确定的给付之日。

对于扬**司要求宁**司支付50万元保证金产生的利息，根据工程招标文件规定，工程竣工验收合格后半月内退还中标单位50万元工程质量保证金并退还相应利息，涉案工程于2010年9月11日竣工验收合格，宁**司应当在2010年9月26日前将50万元及相应的银行利息退还给扬**司。宁**司应依据工程招标书按照中**银行同期同类存款基准利率支付2009年7月22日起至实际退还之日的利息，扬**司要求超过的部分不予支持。遂判决如下：一、被告徐州**限公司于本判决生效后十日内支付给原告江苏**限公司工程款579381.57元及相应利息（以424634.57元为基数，按中**银行同期同类贷款基准利率自2011年4月23日计算至本判决确定的给付之日；以154747元为基数，按中**银行同期同类贷款基准利率自2011年9月12日计算至本判决确定的给付之日）；二、被告徐州**限公司于本判决生效后十日内支付给原告江苏**限公司50万元保证金产生的利息（按中**银行同期同类存款基准利率，以30万元为基数从2009年7月22日计算至2010年9月30日，以20万元为基数从2009年7月22日计算至2011年1月11日）；三、驳回原告江苏**限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人扬**司不服上述民事判决，提出上诉称：双方合同第23条第3项约定工程报价中的土建、安装材料价格由原套用5月份信息价变更为2009年7月份信息价带入预算后总价下浮21%，最终成为合同成交价，但鉴定机构没有根据该条约定进行鉴定，存在瑕疵。且在鉴定机构庭审答复和说明时，原审法院没有让上诉人对鉴定机构的说明和答复进行庭审答辩。故请求二审法院撤销原审判决，重新审理。

被上诉人辩称

被上诉人宁**司答辩称：我方已经实际支付工程款远超合同约定，我方同意在合同价款的基础上按2009年7月信息价结算。鉴定机构在鉴定时，对瓷砖、吊顶等部分价格均存在偏差。请求二审法院维持原判或按我方的核实汇总价处理。

根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：原审法院依据工程造价鉴定报告确定工程价款是否正确。

二审期间，上诉人扬**司提供涉案工程核实汇总表复印件一份，主张系被上诉人一审期间提供，证明被上诉人对涉案厂房建筑材料由2009年5月调至7月，差价为20.68万元，鉴定公司核实价格为49921.25元，说明鉴定公司在鉴定时存在对双方合同23条第三项建筑材料价格没有明确核价，造成上诉人损失195642.35元。被上诉人质证认为，该证明是复印件，无法确认真实性。如果是我方提交的且被上诉人认可，我方与上诉人所发生的案件涉及的工程造价以此核算汇总为准。

本院查明

本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。

二审期间，本院依法要求鉴定机构针对上诉人扬**司所提出的涉案工程土建、安装造价是否将2009年7月份的丰县信息价带入预算以及工程造价是否按照21%下浮进行答复说明。鉴定部门答复其已经将2009年7月份的丰县信息价带入预算，关于工程造价下浮的问题，其答复针对原有预算价，仅对材料价格进行价差调整，即将原预算中2009年5月份丰县造价信息价材料价格调整为2009年7月份丰县造价信息价，其余不调整，未按21%下浮，原预算下浮比率不变。原因在于合同的成交价并非是总价下浮21%，而是24.93%。既然前提约定的21%下浮比例并不存在其合同成交价中，故未按21%下浮，而是执行原有合同成交价在原预算基础上的真实下浮比率。另外合同专用条款第六条仅是对丰县信息价中有的材料价格进行价差调整，下浮比率在条款中说明了是前后一致的21%，没有约定调整下浮比例，故未对下浮比例做调整。

根据鉴定机构的答复，本院进一步要求鉴定机构对固定价范围内所涉及土建、安装部分工程造价除套用2009年7月份丰县信息价外，预算总价按照21%下浮，给予重新计价。鉴定机构回复：固定价范围内所涉及的土建、安装部分工程结算造价除套用2009年7月份信息价外，总价按照21%下浮比例计算出的工程造价为2413052.07元（此费用不包含原报告中土建材料价差49921.25元及安装材料价差-2323.17元）。

本院依法组织双方当事人对鉴定机构的两份答复进行质证并发表质证意见。上**安公司对两份答复函的真实性无异议，虽然认为第二份答复函中所提到的工程造价没有在固定价范围内土建安装部分套用2009年7月份信息价的基础上下浮21%，但是同意按照该份答复函对固定价范围内调整的造价计算工程总价款。被上**公司对两份答复函真实性无异议，但是认为合同约定的2288900元是固定价格，不应调整下浮比例。并且被上诉人对一审的鉴定报告结论也持有异议，但是考虑不能因自身主观原因对案件纠缠所以才认可一审期间的鉴定结论。

本院认为

本院认为，根据鉴定部门一审期间所作的鉴定结论，可以看出工程造价由两大部分组成，分别为合同固定总价和变更增加部分的工程造价，而根据鉴定机构在一审期间、二审期间的答复说明，能够看出鉴定机构认为合同成交价并非下浮21%，而是24.93%，因此鉴定机构一审期间鉴定结论中对于合同固定总价中涉及土建、安装材料价格仅套用了2009年7月份丰县信息价，仅是对固定价2288900元范围内的土建、安装材料价格进行价差调整，未对下浮比例做调整是因为涉案厂房经过招投标程序，招投标价格（3049179.84元）和最终签订的合同固定价（2288900元）之间的下浮比例为24.93%。根据鉴定机构的答复，可以看出其在计算工程造价时已将2009年7月份丰县信息价套入，上诉人扬**司的第一项上诉理由不能成立。但双方当事人二审期间的纠纷争议关键在于对固定价款内的土建、安装材料在套用2009年7月份信息价的基础上预算价作21%的下浮还是24.93%的下浮。本院认为，涉案厂房为自主招投标建设工程，非属强制招投标范围内的工程，合同本身对于工程价款约定相互矛盾，其中合同第一部分约定工程为一次性承包价2288900元（除合同内相关商定条款及甲方确认的工程联络单变更签证外、原电子预算中漏算或套错定额均不得调整），但合同第三部分专用条款第23.1条却约定合同价款采用可调价格，且在价款调整因素部分约定了5种情形，其中第3条明确约定“工程报价书中的土建、安装材料价格原套用五月份信息价后总价下浮21%，作为合同成交价；现经双方商定套用七月份的徐州市丰县信息价带入预算后，预算总价同样下浮21%执行，最终成为合同的成交价。非信息价不作调整”。通过双方当事人对于涉案合同条款的文意解释以及考虑合同其他条款的履行情况，本院认为双方当事人在签订合同时对于涉案工程款结算的真实意思表示应当是采取可调价格计算工程价款。因此，不应仅对固定价款2288900元作材料价差调整，应当对固定价款范围内的土建、安装材料套用2009年7月份丰县信息价作出预算总价后按照21%下浮，而非按照24.93%下浮。对此本院要求鉴定机构对该部分予以重新计价，鉴定机构给予答复，该部分工程造价为2413052.07元（此费用不包含原报告中土建材料价差49921.25元及安装材料价差-2323.17元）。

因此，本院认定涉案厂房工程造价为3219098.64元（2413052.07＋49921.25＋637900.72＋20989.08-2323.17-2943.23＋102501.92），扣除宁**司已支付工程款2515565元，宁**司还应支付扬**司工程款703533.64元。因为工程价款认定发生变动，导致涉案工程的质保金数额亦发生变化，应为160955（3219098.64×0.05）元。因此，原审判决认定被上诉人应支付的欠付工程款及质保金数额均应调整。

综上，上诉人扬**司的上诉请求部分成立，对原审法院判决的欠付工程款及质保金予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第0544号民事判决第二项、第三项；

二、撤销江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第0544号民事判决第一项；

三、徐州**限公司于本判决生效后十日内支付给江苏**限公司工程款703533.64元及相应利息（以542578.64元为基数，按中**银行同期同类贷款基准利率自2011年4月23日计算至本判决确定的给付之日；以160955元为基数，按中**银行同期同类贷款基准利率自2011年9月12日计算至本判决确定的给付之日）。

义务人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24615元（江苏**限公司已预交），原审法院收取15706元，由江苏**限公司负担3706元，由徐州**限公司负担12000元；鉴定费55000元（江苏**限公司已预交），由江苏**限公司负担27500元，徐州**限公司负担27500元。二审案件受理费3500元，由徐州**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月五日