周**与新沂市时集镇人民政府、新沂市**民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉人新沂市时集镇人民政府（以下简称时集镇政府）、新沂市**民委员会（以下简称敬元村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新马民初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周**及其委托代理人董**，被上诉人时集镇政府的委托代理人房树生、敬元村委会的委托代理人卢*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2011年7月，新沂市时集镇敬元村敬南组进行搬迁清理废料及复垦工程，由时集镇政府组织、安排工程的实际施工，由敬**委会负责监督施工。工程开始后，时集镇政府时任副镇长骆**联系案外人周*、苗安全进行工程施工。周*又将挖土交给周**施工。工程结束后，经敬**委会出具领款凭证，时集镇政府分管领导骆**审核、镇长苏*签字，由苗安全于2011年11月14日将涉案工程款140000元领取。2011年12月，周**以自己系实际部分施工人且未领取到工程款为由，向时集镇政府、敬**委会主张支付工程款。后因对周**主张款项协商未果，为此，周**诉至原审法院，请求判决支持诉请。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

根据合同的相对性，周**主张其系实际施工人即系与时集镇政府直接成立建设工程施工合同的相对方，对此时集镇政府、敬元村委会均予以否认，对此周**应负举证责任。因涉案工程双方均未签订相关书面合同，故周**应举出充分证据证实其系实际施工人并参与施工的事实。为此，双方分别提供证人证言、书面证明等作为相反证据加以证明。

周**为证明其主张，举证书面证明两张、江苏省农村合作经济组织内部结算凭证一张及证人周*证言。对于周**举证的两张书面证明，其出具人为时任敬元村委会书记朱*，对此敬元村委会举证证人朱*证言，朱*称因自己失误，对其先出具的两份证明中涉案周**主张的其施工总款项52920元并未进行对账、核实，也未向村委会报告研究，而是仅凭周**述说后出具，对该两份向周**出具的证明事实不予认可。故证人朱*的证言与周**举证前后矛盾。

对于周**举证的内部结算凭证，该凭证仅对涉案工程复垦费用中各项金额做出书写，并不能直接证明周**系工程的施工人及周**参与施工费用。对于周**举证的证人周*证言，周*称当时是时集镇政府联系其进行施工，但自己仅干了几天，之后便没有再去，也没有告知时集镇政府，对于此后结账事情也不知情。对于周**参与施工的事实，证人周*称因自己有事，为了替周**揽活，让周**接替其进行施工，但并未将此事告知时集镇政府。对此，周**在庭审中也认可其在施工过程中并未与时集镇政府直接联系、沟通、接触过，而敬元村委会举证的三名证人均系参与工程管理、监督等工作人员，其三人均证实并未看到周**参与工程施工且在施工中亦未与周**有过接触、联系。

综上，周**举证上述证据，均无法充分证明其系合同相对方并实际参与施工的事实，周**也未能提供足够的依据否定时集镇政府、敬元村委会的证据，由于周**负有提供足够证据证明其是涉案工程实际承包人的举证责任，故周**应承担举证不能的法律后果。另对于周**主张的涉案工程款，周**并未在施工前及施工中与时集镇政府联系且明确告知其不应支付给案外人苗安全，对于实际施工款项，经时集镇政府审核，已经支付清。故对周**的主张，不予支持。遂判决：驳回周**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人周**不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。上诉人举证的内部结算凭证，是被上诉人新沂市时集镇人民政府出具，由被上诉人**村民委员会加以证明其工程款的数额，该证明足以证明该案的实际施工人系上诉人。该案在2013年曾起诉、撤诉，当时庭审时被上诉人新沂市时集镇人民政府也认可当时的实际施工人系上诉人。2、原判决适用法律错误。原判决违背了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。请求发回重审或依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人时集镇政府答辩称，尊重一审判决。

被上诉人敬元村委会答辩称，对一审判决无异议。工程联系人是苗安全，周树桂没有与村里有任何接触，上诉人与其没有关系。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、双方之间是否存在建设工程施工合同关系；二、上诉人主张的工程款数额如何确定。

本院认为

二审期间，上诉人提供敬**委会出具的欠条及周*、朱*、贺*、李*证人证言各一份，证明上诉人是实际施工人，被上诉人应当给付工程款。本院认为，上诉人提供的证据能够与敬**委会出具的结算明细、结算凭证相印证，本院予以确认，可以作为本案定案依据。

本院认为，一、关于上诉人周**与被上诉人时集镇政府之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。根据双方当事人的陈述及证人证言可以明确涉案工程的发包人为时集镇政府，上诉人作为挖机工作的承包人，苗安全作为拉土工作的承包人，敬元村委会作为涉案工程监督人，上诉人与时集镇政府间存在建设工程施工合同关系，虽涉案合同因上诉人没有施工资质为无效合同，但该工程已完工并交付使用，故作为发包人的时集镇政府应当承担付款责任。

二、关于上诉人主张的工程款数额如何确定的问题。根据敬元村委会出具的结算明细、结算凭证、欠条、向上诉人支付部分工程款，时集镇政府联系挖机、认可大挖机累计工作200小时、每小时280元，周*、周*、朱*、贺*、李*证人证言，及双方对工程量及单价陈述一致，故时集镇政府应付工程款为56000元，上诉人自认敬元村委会垫付3080元青苗费、支付5290元现金、出具10000元欠条，本院予以确认，上诉人仅主张37000元，有事实和法律依据，本院予以支持。原审对此认定有误，应予纠正。时集镇政府或敬元村委会认为苗安全系涉案工程的总承包人与事实不符，至于时集镇政府如认为苗安全多领取了工程款，其可另行主张权利，本院不予理涉。

因上诉人二审期间提供了新证据，致一审认定事实发生变化，对原审判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新沂市人民法院（2013）新马民初字第1106号民事判决。

二、新沂市时集镇人民政府于本判决生效后十日内一次性给付周**工程款37000元。

三、驳回周**的其他诉讼请求。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费725元，二审案件受理费725元，合计1450元，由新沂市时集镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日