铜山**工程公司与徐州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称徐**公司）因与被上诉**筑工程公司（以下简称高峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜茅民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐**公司的委托代理人权钢，被上诉人高峰公司的法定代表人许**及其委托代理人许**、谢**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年11月12日，当事人双方签订建设施工合同，工程名称为选厂门窗更换工程，地点为徐**公司的选矿厂，工程内容为施工图及工程量清单全部内容，开工日期为2010年11月15日，竣工日期为2010年12月25日，合同工期总日历天数为40天，合同价款为26.67万元。合同第三部分专用条款规定工程款（进度款）支付方式和时间为工程量完成70%时付8万元，工程具备验收给付完成工程量的85%，28天内竣工决算审计后给付95%，增加工程量按合同比例支付工程款。发包人的违约责任为按银行同期贷款利率计算，承包人的违约责任为拖延一天扣500元，依次计算。附件3第四条约定工程质量保修金为合同价款的5%。第五条约定为发包人在建筑工程、安装工程质量保修期自竣工之日起一年后经验收无质量问题14天内将剩余的保修金返还给承包人，但保修期为12个月。合同落款处有当事人双方的签章。该工程于2010年12月29日竣工，施工中增加工程量29664.78元，合计工程款为296364.78，该项工程徐**公司支付高峰公司工程款196000元，仍欠工程款100364.78元。

2011年3月16日，当事人双方再签订建设工程施工合同一份，工程名称为1、镇北铁矿备件库及木工房，2、选厂厕所，3、铜金选厂防雨大棚扩建，4、机动处高压班工作房及仓库维修，5、计检处二期取样室维修，6、选厂尾砂堆场扩建，即六项工程。工程地点为选矿厂、镇北矿、铜金选厂、机动处。开工日期为2011年3月18日（以实际开工日期为准），竣工日期为2011年4月28日，合同工期总日历天数40天，合同价款约339000元，合同结算价为经审定后工程总造价下浮19.1%为最终结算价。合同第三部分专用条款第25.1条约定承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为付款前10天。第26条工程款（进度款）支付约定为双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付至完成工程量的70%，工程具备验收付完成工程量的80%，竣工决算审计后28天内付95%。发包人的违约责任为按银行同期贷款利率计算，承包人的违约责任为拖延一天扣500元，依次计算。工程质量保修书第四条约定工程质量保修金为合同价款的5%。第五条约定为发包人在建筑工程、安装工程质量保修期自竣工之日起一年后经验收无质量问题14天内将剩余的保修金返还给承包人，但保修期为12个月。合同落款处有当事人双方的签章。2011年3月21日，高峰公司向徐**公司缴纳30000元保证金。该项工程最终结算价为664215.89元，徐**公司已支付175000元。2011年7月18日，该工程在施工过程中，因徐**公司违法在高压线下建设施工工程，造成一名施工人员死亡，工程停工。此后，死者家属将双方当事人及包工头赵永诉至法院，法院依法作出（2012）铜茅民初字第53号民事判决书，二审期间双方调解结案。2012年10月高峰公司就与徐**公司拖欠工程款纠纷向法院提起诉讼，法院进行诉前调解，2013年5月6日，高峰公司向徐**公司邮寄送达了决算书，徐**公司接收后始终未提出异议。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于拖延工期的问题，因徐**公司违法在高压线下施工，造成一名施工人员触电死亡，工程被迫停工，如有工程延期，也是由徐**公司的违法行为所致；另外，施工期间，徐**公司增加了工程量，对增加的工程量双方未约定工期，因此不能认定高峰公司拖延工期。关于工程结算，合同中约定，工程经审定后结算，2013年5月6日，高峰公司将结算书送达给徐**公司，按照约定，徐**公司应在28天内予以结算，在此期间内徐**公司未提出异议，应当视为对高峰公司提出的结算方式及结算价款予以认可。但双方在六项工程合同中约定合同结算价为经审定后工程总造价下浮19.1%为最终结算价，该约定不违反法律规定，因此，对六项工程总造价664215.89元应下浮19.1%作为结算价款，经计算为537350.66元。对徐**公司在施工已支付给高峰公司的款项应予以扣减。双方约定违约金按照银行同期贷款基准利率计算，高峰公司主张自2013年6月4日（徐**公司收到结算书28天后）起计算，不违反双方约定和法律、行政法规的强制性规定，法院予以支持。遂判决徐州**限公司于本判决生效后十日内给付铜山**工程公司工程款462715.44元及违约金（违约金的计算：以462715.44元为本金，按照中**银行同期同类贷款基准利率自2013年6月4日起计算至判决履行之日）。

上诉人诉称

上诉**矿公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程并未完工，尚不具备支付工程款的条件。上诉人与被上诉人签订了两份工程合同，被上诉人仅完成了小部分工程，其他工程均未竣工验收，尤其是木工房工程，因此，尚不具备支付工程款的条件，并且工程还存在延期，按约定应扣除相应的工程款。在木工房工程中，一审法院认定上诉人违法施工也是错误的。由于被上诉人违法转包，不按操作规程施工导致发生安全事故，且被上诉人逃避责任撤离工地，停工延期完全由被上诉人造成，市政府联合调查报告可以佐证。2、被上诉人签订合同后将工程层层转包给实际施工人赵*施工，依照最高院司法解释，工程款应支付给实际施工人赵*，而非被上诉人。3、被上诉人在向法院起诉后正式立案前，向上诉人寄送了决算书，由于本案正在法院审理期间，应由法院组织认定，不能以单方的决算为准，并无法律规定或合同约定建设单位在收到承包方单方面决算后未提出异议的，可视为对该决算的认可，一审法院对此所作认定并无法律依据。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人高峰公司答辩称：首先，涉案工程基本结束时，上诉人违反高压电操作规程，继续在不符合运行高压电安全条件下运行，造成施工人员陈*被电死。为了逃避责任，让徐**监局违反**务院相关规定，把责任推到我方施工人身上，认定系我方临时用电引起，以此拒付我方工程款。其次，我方施工的两项工程最迟在2011年11月15日已投入使用，我方在多次催要工程款并提交工程决算书，对方不予理睬的情况下，把工程决算书邮寄到上诉人处，上诉人对决算书至今未提出任何异议。我们依据双方合同通用条款33条第2、3、4项，起诉对方欠款619580.67元，法院应依据双方合同约定予以认定，一审法院遗漏我方起诉状中的3万元投标保证金，也应当补加。最后，上诉人说我们非法转包，不是实际施工人并无根据。请求驳回上诉人的上诉，支持我方的诉讼请求。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案工程有无经过竣工验收，是否具备工程价款结算条件。2、被上诉人在实际施工过程中有无延误工期行为，应否承担违约责任。3、被上诉人作为原审原告的诉讼主体资格是否适格。

本院查明

二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，1、涉案工程有无经过竣工验收，是否具备工程价款结算条件。上诉人上诉认为被上诉人施工的工程未完工，尚不具备支付工程款的条件，但是在一审中，上诉人认可原告施工的工程已经使用，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方签订的施工合同亦约定对于工程未经竣工验收，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，因此，上诉人该抗辩理由不能成立。且被上诉人已将结算材料送达上诉人，上诉人在约定期限内未予答复，按照双方约定及相关司法解释，已具备工程价款结算条件，虽然上诉人认为被上诉人寄送结算材料的时间在其起诉期间，不应再以单方决算为准，但是双方签订的施工合同合法有效，并未中止或终止履行，因此，被上诉人起诉工程欠款的行为并不影响双方对工程款进行结算，上诉人该抗辩理由不能成立，本院不予支持。2、被上诉人在实际施工过程中有无延误工期的行为，应否承担违约责任。上诉人主张被上诉人存在工程延期的行为，应承担相应的违约责任，并以“7.18”事故调查报告予以佐证，但是该事故发生时已经超过合同约定的工程竣工时间，被上诉人在一审中提交签证单等证据证明工程量的增加导致工程延期的事实，因此，仅凭上述事故调查报告并不足以确认被上诉人的违约行为以及违约责任的大小，上诉人在二审亦未提供新的证据予以证明，因此，上诉人提供的证据并不充分，不能证明其主张，本院不予支持。3、被上诉人作为原审原告的诉讼主体资格是否适格。由于涉案工程施工合同的签订主体为本案当事人双方，被上诉人作为合同相对人，依据合同约定向上诉人主张相关工程欠款，并无不当之处。虽然上诉人上诉认为依照最**法院的相关司法解释，应将工程款支付给实际施工人赵*而非被上诉人，但是本案中赵*与上诉人之间并不存在直接关系，并且赵*也未向上诉人主张权利，因此本案不适用司法解释中涉及实际施工人的有关规定，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8240元由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日