许**、陈**等与顾**、江苏南**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人顾**因与被上诉人许**、陈**、周**、原审被告江苏南**限公司（以下简称南**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾*初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人顾**及其委托代理人季*、刘*，被上诉人许**、陈**、周**及其委托代理人贾**到庭参加了诉讼。原审被告南**公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年11月2日，顾**（甲方）与许**、陈**、周**（乙方）签订《劳务分包协议书》一份，将康馨小区南区高层31#、3#、多层的23#、24#、18#、19#、27#楼的劳务转包给三人，协议书第一条第3项约定劳务分包方式及内容为：采用大清包方式，甲方提供施工机械为塔吊、搅拌机、塔吊驾驶员、搅拌机由乙方选派有上岗证的人员操作，其余所有施工机械、小型设备、劳动工具和操作人员均由乙方自备。主材：钢材、水泥、红砖、木料、黄沙、石子由甲方供应，其余副材如铅丝、铁钉、铜、保护层、垫块、胶带等均由乙方自购。乙方依照施工图所包含的泥工、木工、钢筋工、架子工、宿舍区用电，从基础清土、回填、散水直到扫地出门的全部作业内容；第4项约定按照基础以上有梁板的按长×宽尺寸计算面积计算规则执行，作为唯一面积计算标准，高层、多层统一按每平方米180元计算劳务费。第七条约定付款及结算方式为2010年终付实际工程量的90%，主体结构完成付已完成工程量70%，其余竣工验收一个月内付清，每一个月在付一个工人一千元生活费。

合同签订后，许**、陈**、周**作为该工程的实际施工人进场施工，除协议约定的7栋楼以外，许**、陈**、周**实际施工的还包括南3#门面、北1#门面、南2#配电房及其他部分增加工程。现所有工程均已竣工验收。

一审庭审中经双方确认，许宗君、陈**、周**施工的工程包括瓦工、钢筋工、木工三部分。瓦工部分工程款已经结算完毕，钢筋工部分（包括增加的工程量）尚欠未付工程款为64567元。现双方对木工部分工程量及已支付的工程款未能达成一致意见。

关于木工部分工程量，根据双方所举证据，双方无异议的木工工程量为32239平方米，单价为每平方米55元，工程款计算为1773145元。关于许**、陈**、周**施工的合同外的南3#门面、北1#门面、南2#配电房总面积为4142平方米，许**、陈**、周**陈述双方口头约定按每平方米增加20-25元计算工程款，但未能向法庭举证，顾**同意对于该部分工程量按每平方米增加10元计算，许**、陈**、周**对于自己书写的另外增加的工程量，亦未能向法庭举证，顾**认可其中的基础增高部分增加218个工，工程款计算为9810元。以上增加的两部分工程款共计51230元，三人虽无证据证实，但顾**予以自认，原审法院依法予以确认。木工部分（包括增加部分）工程款共计为1824375元。

关于木工部分工程款支付的问题，顾**向法庭举证65张收条，金额共计1613726元，许**、陈**、周**发表质证意见时陈述仅认可其中由陈**及陈**（陈*）签名的部分，共计收到工程款为1657186元，但在后一次庭审中其代理人陈述对已收款数额系计算错误，应为收到1610073元。对于该部分工程款，确认已支付工程款为1613726元。

顾**尚欠许宗君、陈**、周**应付工程款共计245217元，酌定扣减电费20000元，顾**应支付的工程款为225217元。

一审法院认为

原审法院认为，因南**建未到庭答辩，且许**、陈**、周**和顾**均未能举证证明南**建对本案工程款负有给付义务，故本案中南**建不应承担责任。顾**作为贾**小区劳务工程的分包人，与许**、陈**、周**签订的《劳务分包协议书》虽因双方均不具备建筑施工企业资质而无效，但许**、陈**、周**对协议约定的工程进行了实际施工，并经竣工验收后交付使用，现许**、陈**、周**要求顾**支付尚欠工程款，符合法律规定，依法予以支持。许**、陈**、周**庭审中增加的诉讼请求因未能按期向法院补交诉讼费视为不增加，故依法支持其请求的150000元工程款。关于顾**辩称的代许**、陈**、周**垫付的工亡赔偿金，因与本案并非同一法律关系，顾**可另行主张。南**建经合法传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。遂判决：被告顾**于本判决生效之日起二十日内给付原告许**、陈**、周**工程款150000元。

上诉人诉称

上诉人顾**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决没有采信被上诉人自认的已收工程款数额1657186元，该事实认定错误。2、一审判决酌定的电费20000元错误，根据电表显示用电量为51800元，故应当被上诉人应当承担51800元电费。3、上诉人支付给被上诉人的员工季**等人共计132226元的工程款，应当从欠付工程款中予以扣除。4、上诉人一审期间主张的工亡赔偿金应当与欠付工程款相互抵消。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

三被上诉人答辩称：1、被上诉人在一审期间认可收到工程款为1610073元。2、上诉人提出的51800元电费是上诉人跟发包人结算的总电费支出，无法证明是被上诉人使用的数额。3、13万余元的工程款不应从欠付工程款中扣除，其中季**不是被上诉人的工人。4、上诉人的第四点上诉请求，系二审期间增加的，被上诉人不同意上诉人增加上诉请求。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案争议焦点：一、一审判决对上诉人已付工程款数额是否正确；二、涉案工程款电费数额应如何扣减；三、上诉人主张的垫付工人工资是否应扣减及如何扣减。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实同一审法院查明事实相一致。

本院认为，首先，关于已付工程款数额的认定问题，一审期间，上诉人向法庭就已付款情况举证了65张收条，并主张已付款数额为161372元，被上诉人表示认可收条加起来共计1657186元，后被上诉人表示1657186元是其代理人计算错误，其认可的已付款数额为1610073元。由此可见，被上诉人对1657186元的认可是基于上诉人提供的收条计算所得，随后又对1657186元予以更正，其对1657186元的认可并不构成自认。故一审法院根据上诉人提供的收条认定上诉人的已付工程款数额为1613726元，并无不当。

其次，关于51800元电费扣减的问题。上诉人依据其与南**公司的承包结算书来主张扣减电费51800元，该证据不足以说明三被上诉人实际使用电费的情况，一审法院酌定为20000元电费，并无不当。

最后，关于上诉人主张的垫付工人工资的问题。上诉人虽然提供了向季**、祁*等人的银行打款记录，但是三被上诉人对于季**、祁*等人的身份不予认可，上诉人有义务进一步举证证明其向季**等人的汇款与三被上诉人所施工部分的工程具有关联性，上诉人未能完成该举证责任，故应当承担不利的法律后果。

另外，上诉人在二审期间增加的关于工亡赔偿金从工程款中抵扣的请求，该请求未在规定的上诉期内提出，被上诉人对此不予认可，一审法院已告知上诉人可就此问题另行主张，本院对此不予理涉。

综上，上诉人顾**的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人顾**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十九日