李**与张**、甄**等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**工程公司（以下简称正**司）因与被上诉人李**、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服沛县人民法院（2013）沛民初字第0990号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人正**司的委托代理人张*、陈**，被上诉人李**及其委托代理人魏垂书到庭参加诉讼。被上诉人李**经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年8月2日，正**司通过招、投标程序，中标了沛县**发总公司开发的沛县汤沐小区住宅楼工程。2005年8月8日，沛县**发总公司与正**司签订建设工程施工合同，由正**司承建上述工程，并将该合同在沛县建设工程招投标办公室进行了备案。合同主要内容为：……。二、工程承包范围：8栋住宅楼土建、水电施工图全部内容。三、合同工期。开工日期为2005年8月10日，竣工日期为2006年2月10日。四、质量标准：合格。五、合同价款1488.1232万元。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书。2、中标通知书。3、投标书及其附件。4、本合同专用条款。……。专用条款26条工程款（进度款）支付约定：沛县**发总公司以房抵款拨给正**司等额的商品房，位置由沛县**发总公司指定，价格以沛县**发总公司定价为准，由沛县**发总公司按以下进度拨付施工队。工程施工至正负零时，拨工程合同价款的20%，主体验收合格后拨工程合同价款的30%，竣工验收时拨到合同价款的80%，工程竣工验收合格备案后拨到工程合同总价的95%，其余款项等保修期满后一次拨清。专用条款47条补充条款约定：……。3、承包人内部对工程出现的一切经济纠纷，都由承包人自行负责处理，一切损失，都由承包人负责。

2005年8月份，沛县**发总公司与正**司签订协议书一份，主要内容有：一、汤*小区由开发公司成立工程管理指挥部，正**司派人驻工地配合协助管理。二、工程款支付，由开发总公司直接与施工队支付，在支付工程款中正**司不予过问。三、施工队在施工中所赊欠的材料款、外借现金等，如发生纠纷或起诉到法院原则上由施工队自行解决，牵涉到正**司的部分，由开发公司负责解决。四、在施工中出现的一切质量、安全事故都由开发公司负责处理，并追偿经济损失，与正**司无关。五、合同签订后十日内开发公司拨给正**司中标总价的9%的50%作为税金及管理费（以房抵款），主体完成后再付中标总价的9%的30%，工程竣工后按实结算一次付清。

在沛县**发总公司和正**司签订建设工程施工合同之前，沛县**发总公司（甲方）与李**（乙方）签订承包合同书一份，将汤*小区住宅楼工程（8栋）中的1号楼工程以包工包料的方式发包给李**施工。合同的第五条提取管理费标准约定：甲方承包的工程实行项目管理，收取施工队的施工管理费按工程审计后决算总价的9%收取。其他费用由施工队自行承担。合同第十一条拨款方式：甲方以房抵款拨给乙方等额的商品房，位置由甲方指定，价格以甲方定价为准，由甲方按以下进度直接拨付施工队。工程施工至正负零时，拨工程合同价款的20%，主体验收合格后拨工程合同价款的30%，竣工验收时拨到合同价款的80%，工程竣工验收合格备案后拨到工程合同总价的95%，其余款项等保修期满后一次拨清。

李**又将其承包的1号楼工程以清包工的方式发包给李**施工。双方没有签订书面合同。2005年6月份，李**进场施工，施工内容为水电、门窗外的全部土建工程（包含附属门面房），李**施工的1号楼及附属门面房已通过竣工验收。李**施工工程的人工费经委托徐州汇**所有限公司鉴定，人工费为252291.05元。2006年1月10日，李**用以房抵款的形式支付李**160731元。

李**施工队作为正**司的队伍之一以正**司的名义进行施工。沛县城乡建设档案馆保管的汤*小区1号楼的施工资料显示：施工单位为正**司，建设单位为沛县**发总公司。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。李**施工的工程通过了竣工验收并已使用，李**有权要求支付工程款。李*矿经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。

一、关于李**、李**、正**司、沛县**发总公司在涉案工程上的法律关系问题。

沛县**发总公司在招投标程序前已将汤沐小区1号楼工程发包给李**施工，并与李**签订了承包合同书。为了完善程序，沛县**发总公司又通过招、投标程序，与正**司签订了建设工程施工合同，并在沛县**公室进行了备案。沛县**发总公司与正**司还签订协议书，约定正**司参与汤沐小区住宅楼工程的管理，并由沛县**发总公司支付管理费。李**施工队作为正**司的施工队伍之一，以正**司的名义进行施工。李**又将其承包的1号楼除水电、门窗外的全部土建工程以清包工的形式分包给李**。李**实际施工了上述工程。综上，在汤沐小区1号楼工程上，沛县**发总公司系发包方即建设方，李**系承包方即施工方，正**司系李**的挂靠单位，李**从李**处分包了部分工程，系实际施工人。

二、关于李**、正**司应否承担支付工程款责任的问题。

李**从李**处分包了1号楼的土建工程，并施工完毕，通过竣工验收，且已使用。李**负有支付工程款的义务。虽然正**司与李**没有合同关系，但是正**司与沛县**发总公司签有协议，收取管理费，参与管理，并在施工资料中以施工单位的名义出现，实际上正**司向没有施工资质的李**出借了资质，系李**的挂靠单位。正**司应当承担连带责任。

三、关于李**未付工程款的确定问题。

李**与李**均无施工资质，李**与李**之间的施工合同应属无效合同，但李**施工的工程已通过竣工验收，李**有权要求李**支付工程款。李**施工工程的人工费经鉴定为252291.05元。李**已支付李**160731元，尚欠91560.05元，李**请求支付工程款80000元，系李**对其权利的自行处分，予以支持。遂判决：一、被告李**于本判决生效之日起十日内支付原告李**工程款80000元；二、被告沛县正元建筑安装工程公司对上述债务承担连带责任。

上诉人诉称

上诉人正**司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：上诉人与被上诉人李**、李**在事实和法律上没有任何关系，他们即不是上诉人的员工，也没有以上诉人的名义从事任何活动，一审不能以行政资料反推上诉人与李**之间存在挂靠关系。请求依法驳回李**对我方的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：上诉人与被上诉人李**是事实止的挂靠关系，涉案工程是上诉人承包的，而实际施工是李**，李**又将部分工程交由我方施工，上诉人依法应承担连带责任。请求驳回上诉人的上诉。

被上诉人李**未答辩。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为上诉人在本案中应否承担连带责任。

本院查明

二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。二审查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，从招投标程序、上诉人与发包方即沛县**发总公司签订施工合同和协议书看，上诉人是涉案工程的承包人，而李**实际对涉案工程进行施工，上诉人与李**之间形成事实上的挂靠关系，依法应对工程债务承担连带偿还责任。上诉人称其与李**之间不存在挂靠关系的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费1800元，公告费600元，由上诉人徐州正元建设工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十五日