曹*与陈**、铜山区**民委员会、铜山县**理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人铜山县**理有限公司（以下简称恒**司）与被上诉人曹*、原审被告徐州市铜**区居委会（以下简称二**委会）、原审被告陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第00832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，曹*和陈**均无从事建筑工程施工的资质。恒**司的经营范围为：公共设施管理服务、物业管理服务、房屋出租、土石方工程施工。2009年3月17日，二**会与恒**司签订施工合同，约定二**委会将铜山镇二堡社区民营工业园交由恒**司承包施工，价格按照《2004江苏省建筑与装饰工程计价表》及铜山县建设工程造价信息进行计算，由恒**司负责工程所交税金，主要工程量按图纸内容。其中第八项“工程管理办法”第二条约定：未经甲方同意，乙方不得再对外转包或者分包该工程项目，该合同第七条“工程款管理规定”工程款支付方式为工程完工验收合格审计后两年内付清。该合同成立后，恒**司又与陈**签订施工合同，加盖了“徐州市**有限公司”的印章（经查该公司未在工商部门注册登记），约定将二堡民营工业园2、3号厂房交由陈**施工，承包方式为工程竣工经验收合格后按照包死价格520元每平方米建筑面积进行结算，由陈**负责工程所交税金，主要工程量为图纸内容。2009年11月1日，曹*与陈**又签订施工协议书，约定将二堡工业园3号钢结构厂房交由曹*施工，工程施工内容为图纸设计的内容及地面的土方、基础、和室内地坪（包括水电消防），施工日期为2009年11月1号至2009年12月8日，合同价款计算方式为按照520元每平方米，建筑面积约为1260平方米，总价约为655200元，如有面积增加按照实际面积计算总价，单价不变。该协议成立后，曹*即组织人员施工。2010年11月8日，陈**承接的工程经恒**司审核，制作了《二堡陈**结算单》，该《结算单》其中记载，3号厂房实际面积为1300.75平方米，价格为676390元，3号厂房扣除门5400元、扣除窗11620元、扣除墙板13199.7元、扣除墙3628.8元、扣除檀条8675.6元，陈**在该结账单上签字表示“情况属实，愿以此结算价格壹佰贰拾陆万柒仟柒佰叁拾壹零捌角元”（含2号厂房的价款）。

因陈**与案外人崔**、杨*有债权债务关系，2010年4月17日陈**出具委托书，内容为：本人陈**系铜山县二堡村科技工业园2#3#厂房建设方合同签订人，现特别委托崔**为本人工程款（工程款结算）代理人，所有工程款的结算经委托人签字后由崔**统一领取，特此委托。

2011年3月2日陈**出具委托书，内容为：今有我陈**二**业园二号三号厂房工程款，兹委托杨*负责结算，金额肆拾伍万圆整，请工程单位给予结算。

恒**司于2009年9月9日将长风猎豹汽车作价13万元给了陈**；2011年4月30日支付给崔**21万元；另支付给陈**313000元，总计支付653000元，扣除税款付给陈**54512.47元，剩余的552854.2元转移给二**委会支付。二**委会2010年9月17日付给崔**2号厂房工程款5万元；2011年1月18日付给崔**10万元；2011年3月19日杨超代陈**领工程款20万元；2012年元月6日陈**支取工程款二号厂房工程款5万元；2012年4月25日陈**支取4万元；2012年5月25日陈**本人支取2号、3号厂房工程款6万元；2012年5月30日陈**支取工程款2万元；2012年9月18日陈**支取2号厂房工程款剩余全部工程款32854.2元。

2013年9月4日，陈**出具委托书，内容为我陈**把二堡工业园3号厂房转包给曹*承包建设，曹*完成设计建设内容通过了竣工验收，现因超过结算期限，特委托曹*全权结算二堡工业园剩余工程款，差额部分由我陈**负责支付。

曹*曾于2011年4月11日向徐州市铜山区人**镇二堡社区居委会、铜山县**理有限公司、陈**建设工程施工合同纠纷一案，该院于2011年9月27日作出（2011）铜民初字第732-1号民事裁定，以原告未向法院提供被告陈**准确的送达地址，也未向法院缴纳公告费申请公告送达，被告陈**身份不明，裁定驳回原告曹*的起诉。

曹*于2013年12月14日书面表示：鉴于二**委会已经付清2、3号厂房工程款，不再要求二**委会承担连带责任。

一审法院认为

原审法院认为，原告曹*主张被告陈**欠其工程款66万元，但是未能提供相应的证据，而根据被告陈**与被**公司的结算单记录，原告实际完成的工程款为633865.9元，原告并无证据证明其完成的工程款超过此款额，故对于原告完成的工程款额确定为633865.9元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据上述规定，原告与被告陈**之间；被告二**委会与被**公司之间；被**公司与被告陈**之间签订的合同均无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，原告按照合同约定完成了3号厂房的大部分施工工程，该工程经被告陈**和被**公司审核、确认，制作了结算单，原告有权按照确认的工程款数额向被告陈**主张权利。被告二**委会将工程发包给不具有施工资质的被**公司，被**公司又将工程分包给被告陈**，被告陈**又将3号厂房工程分包给原告，对于上述违法发、承包行为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。被**公司作为违法分包人应当对被告陈**欠付原告的工程款的行为承担连带责任，对于被**公司已付清陈**工程款，不应当承担责任的抗辩主张依法不予支持。被告二**委会作为涉案工程的发包人，其承担责任的条件为：必须存在转包或违法分包的行为；发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。被告二**委会已经证明自己付清了工程款，原告庭后书面表示不再要求被告二**委会承担责任，法院应允。遂判决：1、被告陈**于本判决生效后十日内给付原告曹*工程款633865.9元，支付该款自2010年11月8日至本判决确定给付之日的利息，利率按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，超过2万元以2万元为准。2、被告铜山县**理有限公司对被告陈**的上述义务承担连带责任。

上诉人诉称

上诉人恒**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决未查清事实，判令上诉人承担连带责任侵犯上诉人权益，故请求二审予以纠正。

被上诉人曹*在二审期间表示认同一审判决。

原审被告二**委会、陈**二审期间，未提交答辩状。

本案二审期间的争议焦点是：上诉人应否对陈**欠付工程款的义务承担连带责任。

本院查明

本院二审查明事实同一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，根据原审被告陈**与上**源公司的结算单记录，能够证明曹*实际完成的工程款为633865.9元。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，被上诉人曹*按照合同约定完成了3号厂房的大部分施工工程，该工程经原审被告陈**和上**源公司审核、确认，制作了结算单，被上诉人有权按照确认的工程款数额向原审被告陈**主张权利。原审被告二**委会将工程发包给不具有施工资质的上**源公司，恒**司又将工程分包给陈**，陈**又将3号厂房工程分包给曹*，对于上述违法发、承包行为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。上**源公司作为违法分包人应当对陈**欠付被上诉人曹*的工程款的行为承担连带责任。故原审判决判令上诉人对陈**欠付工程款承担连带责任，并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10140元，由上诉人铜**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日