李**与李**、科倍**公司、江苏康**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏康**有限公司（以下简称康**司）因与被上诉人李**、李**、科*（江苏**限公司（以下简称科*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第0158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人康**司的委托代理人刘**，被上诉人李**的委托代理人马洛阳、李**的委托代理人孙向任、科*公司的委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年10月30日，科**司与康**司签订一份科倍南区办公楼及五分厂施工合同，约定：科**司将科倍南厂区的所有土建、安装、消防、厂区道路、厂区给排水等工程发包给康**司承建，工程价暂定为15000000元，最终结算价款以审计结果下浮2%为准；承包方式为包工包料；工程竣工验收后，发包方应当在收到施工方竣工结算资料三个月内审计结束。在合同书中的承包人处，除了加盖康**司的印章之外，另外还有李**及案外人马双阳的签名。2010年11月2日，李**以江苏康弘科倍（江苏）服装有限公司工程项目部（以下简称康弘科倍工程项目部）的名义将上述工程转包给马**、马**，并约定扣留工程款的5%作为工程管理费。马**、马**除自己负责部分工程施工外，又将其余工程分包给包括李**在内的多名实际施工人。2011年4月18日，马**、马**以康弘科倍工程项目部名义与李**签订一份工程承包协议，约定：康弘科倍工程项目部将五分厂的吊顶、贴砖工程分包给李**承建，承包方式为包工包料。合同签订后，李**按照约定完成了施工任务。涉案的整体工程已于2012年4月竣工并交付给科**司使用。之后，李**与李**等实际施工人结算工程款并出具工程结算清单确认工程欠款数额。2012年7月14日，李**给李**出具工程款结算清单二份，确认欠李**五分厂室内吊顶工程款214700元、贴砖工程款21万元，合计424700元。

另查明：科**司先后于2011年2月25日、2011年4月1日、2011年6月14日、2011年7月13日、2011年12月2日、2012年1月19日、2012年1月21日、2012年2月21日、2012年5月24日、2012年9月21日分十次共支付工程款12798437元；其中，于2012年1月19日直接向李**等实际施工人支付工程款46.12万元，2012年9月21日直接向李**等实际施工人支付工程款1698437元；其余款项均向康**司直接支付。李**从科**司于2012年9月的付款中得到工程款84940元。康**司收到工程款后，向工程实际施工人支付了部分工程款。

还查明：工程竣工后，李**等实际施工人经由康**司已经向科**司提交了竣工结算文件，科**司也委托工程造价咨询机构进行了造价审计，但因双方对工程价款不能达成一致意见，故至今未形成审计结论。本案审理过程中，李**等人向法院提出申请，要求对涉案工程进行造价审计；但因李**等人未在规定的期限内缴纳鉴定费，而被造价咨询公司作退案处理。李**与康**司之间无劳动人事关系。

一审法院认为

原审法院认为，庭审中，康*公司先是认可李**与其是挂靠关系，后又辩称其与李**之间是合伙关系，之后又称其与李**之间是雇佣关系；但其后两次陈述未经李**认可，且未提供证据证明，故对其后两次陈述，法院不予采信。李**与康*公司之间无劳动人事关系，却以康*公司名义与科**司签订施工合同，且无证据证明双方之间存在委托代理关系，结合李**与康*公司的当庭陈述，足以认定李**借用康*公司的施工资质承揽涉案工程，二者之间应为挂靠关系。

李**主张其与李**等实际施工人之间系合伙关系；对此，李**不予认可；李**又未举证证明其与李**等实际施工人共同出资、共同劳动，并约定共担风险、共负盈亏等；故对其该项主张，法院不予采纳。李**与科**司签订施工合同后，将工程转包给马**、马**，之后马**、马**又以康弘科倍工程项目部的名义将其中部分工程分包给李**等实际施工人，在工程款结算过程中，李**又与李**等实际施工人进行结算并出具工程款结算清单。马**、马**与李**签订转包合同后并未履行，而是由自己承建部分工程外，将其余工程以康弘科倍工程项目部名义分包给李**等实际施工人；工程分包后，马**、马**也未履行分包合同的义务，而是由李**与包括马**、马**在内的实际施工人结算工程款。由于李**与李**等实际施工人之间存在履行分包合同的事实，故应认定李**与李**等实际施工人之间存在分包合同关系。

李**以康**司名义与科**司签订施工合同承揽工程，违反了法律关于禁止借用施工资质承揽工程的强制性规定，其与科**司签订的施工合同应为无效合同。李**与李**之间履行的马**、马**以康弘科倍工程项目部名义与李**签订的分包合同，违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽工程的强制性规定，亦为无效合同。合同虽然无效，但李**已经按照约定完成了施工任务且工程已交付使用，故李**应当按照约定向李**支付工程款。根据双方于2012年7月的结算情况，及李**在结算后领取工程款的情况，李**还应向李**支付工程款339760元。康**司违法将施工资质出借给李**承揽涉案工程，应当与李**对上述债务承担连带责任。

李**以康**司名义与科**司订立的施工合同虽然无效，但是不影响合同中清理条款的效力。根据合同约定，科**司应当在收到施工方提交的竣工结算资料后三个月内完成工程造价审计。但在李**等实际施工人经由康**司提交竣工结算报告后，科**司至今未完成工程造价审计。科**司主张没有完成审计工作的原因是康**司对审计数额不予认可，即便科**司所述属实，那么参照**政部、原**设部公布的《建设工程价款结算暂行办法》第二十条第（三）项规定，双方也应通过向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉的方式来确定工程价款。据此，确定工程价款数额并不仅仅是施工方的义务，同样也是发包方的义务。李**等实际施工人虽然向本院提出申请，要求对涉案工程进行造价鉴定，且因其未在规定的期限内缴纳鉴定费而被工程造价咨询机构作退案处理；但如上所述，不能因此而否定李**等实际施工人关于科**司仍然欠付工程款的主张。另外，在尚没有具备法律效力工程造价结论的情况下，判断科**司是否欠付工程款只能根据施工合同约定的工程价款数额及科**司已付的工程款数额。而施工合同约定的工程暂定价为15000000元，科**司已支付的工程款为12798437元。综上，根据本案现有的证据，仍然应当认定科**司尚未付清工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于发包方应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，科**司应当在欠付工程款范围内对李**等实际施工人承担责任。遂判决：李**于判决生效后十日内向李**支付工程款339760元；江苏康**有限公司对此债务承担连带责任；科*（江苏**限公司在欠付工程款范围内对此债务承担连带责任。

上诉人诉称

上诉人康*公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与李**系合伙关系而非挂靠关系，且在庭上出示了法定代表人与李**共同在科**司的投资款、分红比例以及上诉人向李**提供垫资工程款的借条。2、科**司已付12700000工程款，加上上诉人垫付工程款，足以证明已付清工程款。3、李**对外以康*公司科倍项目工程部名义签订项目转包施工合同，上诉人对此不予认可，上诉人在新沂只有公司本部没有其他项目部，该枚项目部印章系李**非法私刻。4、李**与李**系亲属关系，李**以科倍工程为幌子向社会集资，欠款数亿，不排除互相串通损害第三人利益的行为。一审法院对此并未查明。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人李*星答辩称：1、上诉人与李**是挂靠关系，在一审中双方是认可的。2、科**司已付12700000工程款是部分款项，不能证明款项付清。3、上诉人项目部印章是上诉人授权李**刻制，且在涉案工程施工管理以及结算过程中使用该印章上诉人是认可的，故该印章合法有效。4、李**集资与涉案工程无关，不存在相互串通损害第三人利益的行为。综上，一审认定事实清楚，证据充分，合理合法，请求二审法院予以维持。

被上诉人李**答辩称：1、李**与李**系合伙关系。2、上诉人出借资质并将工程转包应承担责任，即便与李**是合伙关系也应承担责任。3、一审判决按合同约定暂定价确定涉案工程款是成立的，科**司未按约定及时履行工程造价审定，按照工程习惯，合同暂定价要少于实际审定价，涉案工程施工范围和工程量未减少，故工程实际造价也不可能少于合同暂定价。因此科**司应欠工程款，该公司应在欠付款范围内承担责任。4、科**司对工程挂靠施工和转包等相关事实在施工过程中是明知的，而且向本案实际施工人支付了部分工程款。因此，尽管工程存在转包挂靠，也不影响其承担责任。

被上诉人科**司答辩称：1、我公司不知李**与上诉人是合伙关系，我公司是和上诉人签订的合同。2、我公司实际支付款项12798437元，并非上诉人所述12700000元。3、我公司未授权任何人刻制带有科**司字样的印章。4、我公司对李**和李**之间的关系不知情。5、我公司根据新沂**务中心及新沂市人力资源和社会保障局出示的函，分别于2012年1月19日和9月21日支付了500000元和1698437元。6、我公司对当时上诉人转包的情况直到李**带人到工地闹事时才知道。

经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1、涉案工程款是否已经付清，被上诉人李**原审主张的工程款是否有事实和法律依据。2、上诉人对欠付李**的工程款应否承担连带给付责任。

本院查明

二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，1、关于涉案工程款是否已经付清，被上诉人李**原审主张的工程款是否有事实和法律依据的问题。上诉人认为被上诉人科**司已付的工程款加上其垫付款，已付清工程款。但是上诉人与科**司均认可双方一直未达成结算，上诉人也未提供充分证据证明涉案工程款已付清。根据一审中李**提供的工程款结算清单及其后李**领取工程款的情况，可以证明涉案工程款尚未付清。虽然上诉人认为康**司科倍项目工程部印章系被上诉人李**非法私刻，对李**以该项目部名义签订的转包合同不予认可，但其既未提供证据予以证明，也未向公安机关报案，且上诉人在一审法院对工程变更简易图和付款明细的质证时并未明确否定涉案工程项目部的存在，证人乔*在一审中也出庭证明该项目部及印章的存在，因此，上诉人该辩称不能成立。由于涉案工程已完工并交付使用，故被上诉人李**原审主张的工程款有事实和法律依据。2、关于上诉人对欠付被上诉人李**的工程款应否承担连带给付责任的问题。根据当事人在一审时提供的证据，可以认定涉案工程发包人系科**司，承包人为上诉人康**司，李**与上诉人之间为挂靠关系，被上诉人李**与被上诉人李**之间为违法分包关系，一审判决并无不当之处。上诉人虽然认为其与被上诉人李**之间系合伙关系，但是上诉人既未提供书面合伙协议，也未提供相应的证据证明其与被上诉人李**之间符合合伙出资、分配、债务承担、入伙、退伙等事项的条件，故上诉人该项主张缺乏事实依据。上诉人违法出借施工资质，根据相关法律规定，其应对被上诉人李**的工程款承担相应的连带给付责任。上诉人虽然还辩称被上诉人李**涉嫌恶意串通损害第三人利益，但是也未提供相关证据予以证明，故对于该上诉理由，亦不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6396元由上诉人江苏康*建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日