井**与中煤第五建设公司第一工程处建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人井**因与被上诉人中煤第五建设公司第一工程处（以下简称中煤五建一处）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人井**及其委托代理人黄修典，被上诉人中煤五建一处的委托代理人王**、付**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2009年10月10日，案外人朱**（甲方）与井**（乙方）签订《单项工程承包合同书》一份，内容为：为了认真贯彻落实“安全第一，预防为主”的方针，使施工队负责人在安全和生产管理的同时达到文明施工，实行计件工资，体现多劳多得，按劳分配的原则，特签订责任合同书。一、承包内容：河东矿行人斜井。工资单价：主体工程成巷单价按掘进面积260元／平方米计价，附属工程工资单价另算。掘进任务：每月完成矿下达任务的110﹪为基准进尺任务指标，每超1米奖200元，每亏欠1米罚200元，以此类推。二、安全风险押金工人500元，班队长1000元，出现重伤扣除所有人风险押金，当月工程工资款下浮30%。安全无事故，单项工程结束，返还本金，另奖励押金的50%。三、工资支付时间，当月工程验收合格后，次月30日前发放工资。每月工资表有承包人作表，项目部负责发放。四、治安：如有打骂领导、打架斗殴、聚众上访者，罚款2000元，并开除。五、材料根据07定额和措施进行考核，超资按进价100%从工程款中扣除。六、乙方在施工期间发生的工伤事故，5000元以下由乙方自付，5000元以上由甲方承担70%，乙方承担30%。七、杜绝无证上岗、顶岗，不签定合同不得上岗，由此发生的任何安全事故由乙方负责。八、聚众罢工、停工，影响生产的，后果由乙方负责。工程质量或进度出现罚款，全部由乙方承担。十、该工程结束，本合同自行终止。十一、本合同一式三份，双方各持一份，存档一份。在上述《单项工程承包合同书》首部的甲方写明为“锐**司二处朱**”、乙方写明为“井**”，尾部则由朱**、井**分别写下身份证号码。

2013年5月30日，井**持《单项工程承包合同书》以诉称理由起诉至原审法院，请求判令中煤五建一处向其支付工程款71865元。中煤五建一处则以辩称理由予以反驳。经调解无效。

一审法院认为

原审法院认为，根据案外人朱**2009年10月10日与井**签订的《单项工程承包合同书》的内容，其承包施工的工程为河东煤矿行人斜井，单价按掘进面积260元／平方米计价，附属工程工资单价另算，且承包方为锐**司二处朱**、分包方为井**。而井**自认于2009年10月至2009年11月期间带工人进行部分施工，之后朱**将其开除，当时的项目经理是孙**。而从山西汾西**责任公司河东煤矿2009年12月23日与中煤五建一处签订的《建设工程施工合同》内容看，约定的工程为河东煤矿河溪沟行人斜井井筒工程，开工日期2009年12月30日，竣工日期2010年8月30日，项目经理为谷**，延米单价为10800元／米。从山西**公司2009年12月17日的《中标通知书》内容看，中煤五建一处2009年12月17日中标时的项目经理是孙**。鉴于中煤五建一处中标并施工的时间均在2009年12月17日之后，而井**与锐**司二处朱**签订《单项工程承包合同书》并施工的时间在2009年10月至11月期间，井**没有举证证实中煤五建一处在河东煤矿行人斜井工程上系先施工后签合同，故不能直接认定中煤五建一处与锐**司二处朱**之间有违法工程分包关系。再则，井**举证的《汾西矿**行人斜井表土段施工安全技术措施》系复印件，无法直接证实项目经理孙**签字的真实性。井**举证的《工程量签证单》、《单位工程预算总表》等证据，均系井**单方制作，未加盖中煤五建一处相应印章，无法证实有关签字人员张**、张**等系是中煤五建一处的工作人员。考虑到建筑程市场目前还存在着挂靠经营的客观现实，本案中，既不能排除朱**挂靠锐**司二处在中煤五建一处尚未中标施工前先行承包施工，也不能排除项目经理孙**在中煤五建一处尚未中标施工前已挂靠其他单位先行施工。另外，井**举证的《工程量签证单》、《单位工程预算总表》、《2009年10月份工资表》、《2009年10月份工资表（借支）》等证据均系其单方制作而成，不能直接证实朱**就《单项工程承包合同书》应向其支付工程款71865元。综上，井**主张中煤五建一处与朱**之间存在违法工程分包关系，应由中煤五建一处作为总承包单位支付朱**与其签订《单项工程承包合同书》所发生的工程款71865元，因本案中举证不足，不予支持。遂判决：驳回井**对中煤第五建设公司第一工程处的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人井胜泉不服上述民事判决，向本院提起上诉称，上诉人能得到的证据基本上都是复印件，原件在被上诉人处，被上诉应就涉案工程是谁施工承担举证责任。孙**当时是被上诉人的副处长，不可能以其他单位名义承揽工程。被上诉人虽然签合同较晚，但前期工程都是被上诉人与甲方结算，足以证明该工程签订合同前被上诉人已经施工。同时，上诉人提供的签证单上有被上诉人工作人员签字，并非上诉人单方制作。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人中煤五建一处答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

本院认为

本院认为，关于井胜泉是否就涉案工程进行实际施工的问题。井胜泉为证明其就涉案工程进行了实际施工，提交了其与朱**签订的单项工程承包合同书原件及工程量签证单复印件等证据，而中煤五建一处作为包括涉案工程在内的总承包人，未对其就涉案工程进行实际施工提供证据证明，在此情况下，中煤五建一处应就涉案工程非井胜泉施工而系其自己施工承担举证责任。因涉案工程系井胜泉从朱**处承包而来，朱**系合同相对人，就工程是否由井胜泉施工、工程款是否结清等事实问题，应追加与其直接发生权利义务关系的朱**为被告以便查清。综上，原审判决认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2013）泉民初字第2215号民事判决；

二、本案发回徐州市泉山区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年五月五日