董**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人董**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜张*初字第64号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**到庭参加诉讼，被上诉人董**经本院合法通知未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2012年4月19日，张**作为甲方，董**作为乙方，签订了施工协议，该协议约定工程名称为徐州市**有限公司（以下简称谷阳公司）钢结构厂房工程，面积约800平方米，单价为每平方110元，工期为2012年4月20日至2012年5月5日。协议签订后，董**按约定履行了合同义务。2012年12月30日，张**及案外人李*联合向董**出具还款计划，承诺欠董**的工程款20000元于2013年1月20日前付清。后董**于2013年1月17日向原审法院起诉，要求张**偿还工程款2万元并承担本案的诉讼费用。

另查明，谷**司于2012年5月2日经徐州市**政管理局核准登记，核准登记时的法定代表人为张**。2012年12月27日，张**与案外人李*签订股权转让协议。2013年3月8日，该公司进行了变更登记，法定代表人变更为案外人李*。

一审法院认为

原审法院认为，董**与张**之间签订的施工协议是双方的真实意思表示，双方均应予以恪守。在董**按约定履行合同的义务后，张**理应支付工程款。张**庭审中出示的四份书证，不能免除张**的付款责任。理由如下：最**法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。江苏**民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）第37条规定，公司发起人以自己名义设立行为的，债权人可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。公司追认发起人的行为或该行为的利益归于公司的，债权人可以选择该发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事责任，但债权人一经选定被告后，不得再行变更。张**在与董**签订施工协议时，是以自己的名义签订，谷**司事后在施工协议上盖章并向张**出具了证明，是公司对张**行为的认可，双方签订的施工协议第一条约定的工程名称也体现了张**是在为公司的筹建而与董**签订施工协议。但根据上述相关的司法解释，董**有权选择张**或者是谷**司对其履行偿还工程款的义务。综合以上，法院对张**的抗辩不予支持，对董**要求张**给付工程款的主张，法院予以支持。庭审中因双方意见分歧较大，致调解不成，遂判决：张**于判决生效后十日内给付董**（董*）工程款20000元。

上诉人诉称

上诉人张**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院适用法律错误，上诉人代理签订涉案协议不是设立公司的行为。谷**司不是生产型公司，工商注册中没有“生产”二字，更无需厂房。进行生产必须进行立项、环评，并且盖厂房并不是为设立公司而必要的行为，而是在为公司成立后的发展而长期投资的公司行为。2、涉案协议的相对人为谷**司，已经由该公司确认。综上，请求二审法院撤销一审判决。

被上诉人辩称

被上诉人董**提供书面答辩意见称，1、一审判决事实清楚，证据充分。2、施工协议是由上诉人张**与被上诉人董**签订的，是双方真实意思表示，工程款也一直由张**向董**支付。2012年12月30日，张**向董**出具了还款计划，对欠付工程款2000元进行了确认，因此，该款应由张**支付。综上，请求二审法院维持原判。

本案二审期间的争议焦点为：上诉人张**应否向被上诉人董**承担付款责任。

二审期间上诉人张**提交的证据有：1、谷**司工商企业登记查询表一份。证明谷**司的经营范围，不存在生产经营项目。2、股权转让协议复印件，证明股权转让协议签订时间是2012年12月27日，一审中被上诉人提供的2012年12月30日的协议是在股权变更协议之后。

被上诉人董**二审期间未向本院提交新证据。

本院认为

本院认为，上诉人张**担任谷**司的股东及法定代表人至2013年3月。在其任谷**司股东及法定代表人期间，上诉人张**以个人名义签订涉案的厂房工程施工协议，且该协议约定的谷**司钢结构厂房建成后由谷**司实际使用。张**主张董**同意不向其主张债权，但是董**在2012年12月30日的协议中仅作为证明人签字，张**没有提供证据证明董**同意不向其主张债权。在张**与李*协议签订当日，张**和李*共同向董**出具了还款承诺书，即使如张**所说，还款承诺在协议之前签订，也仅能证明张**与李*就公司债务问题双方约定了处理方式，无法证明张**不需要向董**承担还款责任的事实。在张**与董**签订施工合同时，谷**司并未进行股权转让及法定代表人的变更，现在董**向张**要求支付欠付工程款并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月四日