江苏广通**徐州分公司与沛县人力资源和社会保障局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏**司徐州分公司（以下简称广通徐州分公司）诉被告沛县人力资源和社会保障局（以下简称沛县人社局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告广通徐州分公司委托代理人王**、戴枝争，被告沛县人社局的委托代理人王**、李*到庭参加诉讼。本案因启动鉴定程序及双方当事人申请庭外和解，办理了审限扣除，现已审理终结。

原告诉称

原告广通徐州分公司诉称：2007年3月18日，原被告双方就被告发包的沛县东风西路改造工程签订了一份《施工合同》，合同对工程内容、价款、违约责任等做了详细的约定。合同签订后，原告方严格按照合同约定履行了自己的全部义务，但被告方在原告施工完毕后，一直违反合同约定，不能及时对竣工工程组织验收，但被告却在原告施工完毕后，立即将工程投入使用。同时被告对原告提交的工程结算书以种种理由不予受理审计，进而不愿意按照合同约定支付工程款，被告的前述行为给原告带来重大损失。特诉至法院请求：1、依法判令被告支付工程款2595747.8元，赔偿损失1004554.42元（以2595747.8元为本金，按贷款利率7.74%乘以5年）（庭审中变更诉讼请求后的数额）。2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告沛县人社局辩称：一、原告起诉工程款数额与事实不符。原告要求支付拖欠工程款5895747.8元与事实不符，首先，原告对涉案工程没有施工完毕，致使工程变为烂尾工程，搁置至今。原告一直没有提供证据证明工程施工完毕。其次，根据双方合同第10.4条，如果工程竣工并经验收合格，原告必须向被告提供竣工结算书及完整的结算资料，但原告没有提供证据证明向被告提供了上述资料。根据双方合同第1.4条，合同价款为634.47万元，而鉴定报告第一次结果签证齐全部分为3838903.64元，显然证明原告没有按照合同施工完毕，因此无权要求支付工程款，也无理由依照相关法律主张权利。涉案工程至今未完工，未交与被告占有、使用、管理，原告未提出证据证明工程已按合同约定交给被告交付使用，因此不能就此认可推定工程完工并交付使用或推定被告擅自使用。再次根据合同第4.5条，工程竣工未交甲方前乙方负责管护，发生损坏乙方修复，原告不能证明将工程交付给被告，双方不能结算，过错不在被告而在原告。双方明确约定只有经审计才能结算，现在双方未经审计，不存在结算可能。二、污水塌方填补工程不在双方约定合同范围内，被告不应支付工程款。该工程量产生是原告在施工中自行造成，应自行承担。三、被告认为原告要求损失1004554.42元无事实依据，不应支持。工程完成并结算审计后，余款才计息，现在双方没有结算审计，不能计算利息。四、工程施工期间，完全由原告进行管护，是采取半封闭还是全封闭进行施工，不能作为判定是否交工、使用的依据，更不能作为推定被告擅自使用的依据。五、即便经法院审理判决，工程款的计算方法应按第一份鉴定结果签证齐全变更部分的工程造价扣除污水塌方工程量下浮8%，扣除254万，实际应付991791.31元。签证不齐全部分不应认可。综上，因原告并未在合同约定期限施工完毕并交工，尚未交付被告，被告未擅自使用，原告未完全履行合同，请求法院依法驳回原告诉请。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、被告欠付工程款数额是多少。二、原告主张工程款利息损失应否支持。

原告广通徐州分公司为支持其诉讼主张，向法庭提供如下证据材料：

第一组：包括（1）2007年5月18日沛县**公室发出的招标投标合同备案表一份、（2）施工合同一份、（3）沛县城市重点工程建设指挥部通知一份，拟证明：诉争工程是经过招投标备案的合法建设工程，诉争工程的中标价634.47万元，履约保证金是31.72万元，甲方不组织验收，视为验收报告已被批准，甲方擅自使用工程的，自甲方使用之日为竣工日期，同时证明损失的计算方法；合同以外被告又另行要求增加施工，污水塌方段填补工程。

被告质证意见如下：对证据（1）招标投标合同备案表的真实性无异议，该证据显示中标人是盐城市**有限公司，而不是原告，原告是分公司不具有独立的法人资格，结合施工合同，原告主体不适格，建设施工合同无效。对证据（2）真实性无异议，证明对象有异议，合同首页注明是盐城市**有限公司，非本案原告，并未加盖总公司合同专用章，最后加盖的是分公司的章，因此合同无效，同时根据第一条第二项，竣工日期为2007年9月1日，原告并未在该日期竣工并交付，也未在此前提供结算文书申请审计，其行为构成违约。合同第四条第五项约定，工程未交付竣工前由原告方管护，期间发生的损害由其负责修复，该工程至今未竣工交付，原告未尽管护义务，其行为构成违约，损失应自行承担，合同第七条第三项约定未按期竣工，应承担违约责任，因此该证据不能支持原告主张。对证据（3）真实性无异议，证明对象有异议，该通知加盖的是沛县城市重点工程建设指挥部印章，恰能证明被告不是发包方，不能证明在工程施工过程中，存在增加工程量的事实，之所以要求盐城市**有限公司对该路段进行处理，是因为在原告施工中造成路面塌陷致使工程质量不合格，建设工程指挥部要求原告自行整改不是增加工程量。

第二组证据：包括（1）工程验收核查表和中心试验室说明一份、（2）被告出具的施工情况说明、监理单位证明、设计单位说明各一份。证明：诉争工程经过被告发包给原告施工，具备竣工验收条件，质量合格。

被告质证意见如下：证据（1）核查表形成日期是2008年1月22日，已经超过合同约定的竣工日期，检查意见一栏并没有注明工程合格，监督意见栏注明沥青、混合料、矿料、级配不合格，并注明缺乏检测报告，因此不能证明诉争工程具备验收条件和质量合格。对于沥青、混凝土生产调整说明，根据说明内容，能证明在2007年10月30日前原告施工质量不合格。证据（2），施工情况说明出具日期是2008年3月11日，超过约定的竣工日期，同时证明被告作为重点工程指挥部授权委托的单位并没有迟延验收。监理说明是2008年1月31日出具，是原告对不合格工程进行整改后，能证明原告超过约定竣工日期才提交相关验收材料。市政设计院的说明不是正规的检测报告，不能证明原告工程经检测合格。

第三组证据：工程结算书两份，证明诉争工程总造价是6371711.39元。被告质证意见如下：一、工程结算书日期是2008年3月，超过了合同约定的竣工日期，能证明被告不存在不予验收和审计的行为。根据原告提供的化肥厂门口塌方段结算书，结合整改通知书，能证明通知中的工程量是合同规定的工程量，不是增加的工程量。二、工程结算书是原告单方制作，证明观点不能成立。三、不能证明原告已将结算书提交给被告。

被告沛县人社局向法庭提供付款明细清单一份，证明已付工程款为254万元。经原告质证，对付款情况及节点无异议。

案件审理期间，原告向本院申请对其已完工的沛县东风西路改造工程的工程进行造价鉴定，本院依法委托徐州中**有限公司进行造价，该公司先后作出了徐**（2013）第17号鉴定报告以及徐**（2013）第17号-1补充鉴定报告。经质证，原告认可补充鉴定报告结论，被告对于材料价格调整、拓宽路面工程量调整以及路牙石、人行道价格调整提出了异议，同时认为化肥厂污水塌方段处理不属于合同施工范围，不应计算工程款。

本案审理中，因原被告对于路牙石、人行道的施工工程量有异议，本院依职权进行了现场勘查制作了调查笔录一份，双方签字确认。

审理期间，本院依职权对赵**进行了调查取证，制作谈话笔录一份，赵**证实：沛县城市重点工程建设指挥部2007年8月6日通知上的“赵呈新”是其本人签名，表明增加的工程量，作为施工方结算的依据，应由沛县劳动局支付工程款。当时其是沛**设局副局长，县里要求每条路派一个技术人员作为技术指导，其只在技术资料上签字。当时下大雨，路段在沛县老化肥厂门口出现塌方进行技术处理，原来定的方案与实际相差很大，与监理协商又修改了方案。经质证，原告无异议。被告对笔录的真实性无异议，但对谈话内容有异议，认为没有人委派他作为涉案工程的技术指导，塌方原因不是因下雨造成而是由于施工原因造成。

经审理查明，2007年3月18日，沛县劳动和社会保障局作为发包方（甲方），盐城市**程有限公司徐州分公司作为承包方（乙方），签订了一份《东风西路改造工程工程施工合同》。合同载明：工程名称为沛县东风西路改造工程，工程内容见施工图纸，承包方式为包工包料，工期150天，开工日期为2007年4月1日，竣工日期为2007年9月1日，质量等级为合格，合同价款为634.47万元。合同第三条3.3款约定，甲方驻工地代表及委派人员为王家功，工程委托南京工**有限公司进行工程监理，监理公司任命张**为监理工程师。第四条4.5款约定，工程竣工未交给甲方之前，乙方负责管护、乙方管护期间发生损坏、乙方出资修复，甲方提前使用后发生的修理费由甲方承担。第五条第5.3款约定，乙方驻工地代表为王**。第六条6.1款约定履约保证金为工程中标价的5%计人民币31.72万元。合同签订时乙方将履约保证金交甲方指定的账户储存，待工程完工后如数退还乙方。第七条7.1款约定，以下原因造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期相应顺延：（1）设计变更，工程量变化。（2）不可抗力：……（3）甲方代表借故不签证，影响下一工序进度的。7.3款约定：非7.1列出各种原因，工程未按合同工期竣工，乙方承担违约责任。第八条工程质量等级8.1款约定，工程质量要求达到国家或专业的质量检验评定的合格标准。8.2工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方停工和返工，返工费用由乙方承担，工期不予顺延。8.3双方对工程质量有争议，由沛**质量检验监督站进行裁决，裁决费用及因此造成的经济损失和工期拖延，由败诉方承担。第九条合同价款及调整9.1合同价款为有条件可调价款，有下列情况之一可做调整：（1）甲方代表确认的设计变更。修改和施工现场签证；（2）甲方代表签认的工程量增减；（3）材料费中材料单价以市场询价为主，以徐州市建设局定额管理站编印的《徐州造价信息》中材料指导价作为参考，综合确定材料价格。9.2上述情况发生后，由乙方编制调整预（结）算书送甲方审核后，报送沛县审计局审定，确定合同价款的增减。第十条10.1款约定，甲方在工程结束前按工程定标价款的40%分三批拨付工程启动资金，计人民币253.79万元。具体为…，完成全部工程量后，拨清当年应支付资金的100%。工程完成结算审计后余款分二年还清，即第一年、第二年各付50%，且余款按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用费。10.2审计使用2004年江苏省建设厅发布的与工程建设相适应的定额、计价表及相应审价程序。工程结算审计后下浮8%计入工程总造价。10.4在工程竣工验收后，乙方必须在一个月内向甲方递交竣工结算书及完整的结算资料。甲方自签收之日起十天内将结算审核完毕，并报送沛县审计局审定。10.5须经沛县审计局审计后，方可进行工程结算和竣工结算。其审定后出具的审计报告作为双方结算工程款的有效依据。第十一条竣工验收11.1乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十五天向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方代表受到报告后十五天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出整改意见，乙方按整改意见整改，并承担相应费用。11.2甲方收到乙方竣工验收报告后十五日内无正当理由不组织验收或五天内不予批准且不能提出整改意见，则视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。11.4工程未经验收，甲方擅自使用，则自甲方使用之日即为工程竣工日期。第十三条违约13.1款约定违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延，乙方违约，工期不得顺延。13.2款约定合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方违约，毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部损失外，还必须向对方支付31.72万元违约金。13.4损失的计算方法：实际直接损失加实际间接损失，再加上经办银行计划外贷款利率计算的利息。合同落款处，发包方处加盖沛县劳动和社会保障局公章，法定代表人处有张**印章，委托代理人处有王家功签字，承包方处加盖盐城市**程有限公司徐州分公司印章，法定代表人处有李**印章，委托代理人处有王**印章。招标办处加盖沛县建设工程招标投标管理办公室公章，委托代理人处有蔡**签字。

2007年8月6日，沛县城市重点工程建设指挥部向盐城七建发出一份事先打印好的通知，内容为：东风西路市政改造工程水泥厂段处理长25米，宽15米、深5米的基坑方法如下：用含灰量8%的灰土分层回填夯实至道路结构层，希你单位接通知后立即施工（7日有大雨）。后由赵呈新签字，将上述通知内容的长度25米变更为32米，宽度15米变更为17米，含灰量8%改为14%，并注明变更内容为“现场实际尺寸”。

2007年10月30日，沛县**心实验室对涉案工程出具一份《沥青混凝土生产调整说明》，载明2007年10月29日经质检站试验室抽样试验出拌和场生产的沥青混凝土AC-20I型沥青含量符合规范要求，其级配2.36、1.18两筛档通过率偏小，针对此情况我试验室又抽样进行了试验，试验后证明了2.36、1.18两档通过率略微偏小，即这两筛档级配走低线。随机试验室对生产配合比作了相应适当的整改，又对拌和机重新进行了各料仓热料级配，调整后又进行了抽样试验，试验证明其级配均都符合规范要求。又加大了检验频率，以至于保证了沥青混凝土的出厂质量。在该说明上由刘**签字注明，上述情况与实际施工相符属实，并加盖南京工**有限公司沛县市政建设监理部印章。

2008年1月22日，对涉案工程形成工程竣工验收核查表一份，其中载明检查意见为基本齐全，对工程实物是否全部完成设计内容，是否初验、有无监理评估报告未作说明，监督人员处有黄*、赵*、张**的签字，并注明缺检测中心检测报告。施工质保资料及监督档案复查意见栏注明：沥青混合料、矿料级配不合格1份，其他基本齐全。复核人处有王**签名，落款日期为2008年1月25日。

2008年1月31日，南京工**有限公司沛县市政建设监理部出具一份证明，内容为东风西路改造工程AC-20I沥青混凝土铺设面层符合设计要求。

2008年3月12日，徐州市**限公司出具技术说明一份，内容载明：沛县东风西路市政工程项目，根据2008年3月11日甲方来函，东风西路市政工程改建过程中，由于人流量及车流量较大，无法断绝交通进行封闭施工，且因原有路面高低不平，给本次工程的罩面施工带来一些不利影响，致使K0＋201和K0＋870两处厚度为3.6厘米，与施工图设计要求的不完全吻合。但面层厚度满足《公路沥青路面设计规范》（JTG**）第9.2.5条要求的：一般单层沥青混凝土罩面厚度可为3～5厘米的规定。落款处加盖徐州市**限公司技术专用章。

2008年3月11日，沛县劳动和社会保障局向沛县建设质检站出具《关于东风西路市政改建工程沥青路面施工情况的说明》一份，载明：由沛县劳动和社会保障局负责承建的东风西路市政改造工程，由于人流量及车流量大，当时无法断绝交通封闭施工，从而对施工养护造成一定影响，况且原有路面高低不平。在沥青面层检验时，共检测8处，其中K0＋201、K0＋870两处厚度为3.6cm，其他厚度分别为5.5cm、6.7cm、5.4cm、6.0cm、7.0cm、6.3cm。平均厚度为5.5cm符合设计要求。我局认为可以交付使用。

2008年3月，原告作为施工方分别编制沛县东风西路道路改造工程结算书和沛县**化肥厂门口污水塌方段工程结算书。

被告沛县人社局分别于2007年4月30日，预付盐城七建工程款20万元整；2007年6月30日，预付盐城七建工程款82万元整；2007年9月30日，预付盐城七建工程款10万元整；2007年10月31日，预付盐城七建工程款66万元整；2008年2月29日，付盐城七建工程款76万元整；以上五次共计254万元整。原被告对于上述已付工程款及付款节点无异议。

原告于2013年4月7日向本院申请对其已完工的沛县东风西路改造工程的工程造价进行司法鉴定。徐州中**有限公司于2013年8月14日向本院提供了涉案工程鉴定报告，鉴定报告载明沛县东风西路改造工程造价（含签证齐全变更部分）为3838903.64元，变更签证不齐全部分造价为330409.86元。经双方当事人质证，双方均对鉴定报告提出异议。鉴定机构根据原被告提出的异议及有鉴定机构参加的质证笔录、庭后现场勘查记录、材料价格对照表等材料进行补充鉴定。2013年11月13日，徐州中**有限公司出具补充鉴定报告，报告载明：1、材料价格按照2007年4月1日-9月1日徐州造价信息的指导价的平均价调整汽油、柴油、生石灰，在原报告价格基础上调增：签证齐全部分增加8157.85元，签证不齐全部分增加：2015.27元。2、恢复0.6m宽老路部分：5cm细粒式沥青，6cm中粒式沥青，0.5cm沥青下封层，13.5cm二灰碎石；5cm细粒式沥青面层造价在原报告中已经计算，本次调整余下做法：调整造价为72248.88元。上述第1、2条并入原鉴定报告，涉案工程造价（含签证齐全变更部分）为3847061.49元；变更签证不齐全部分造价为404674.01元。3、路牙石、人行道板工程按照设计图纸计算工程造价为1111924.67元，路牙石、人行道板工程按照现场勘验记录单实际测量工程量计算后造价为485887.71元；4、根据2007年8月6日沛县城市重点工程建设指挥部的通知要求计算污水塌方段：“用含灰量14%的灰土分层回填”此部分工程造价为257975.39元。遂对鉴定报告调整如下：沛县东风西路改造工程造价调整为（含签证齐全变更部分3847061.49元，沛县东风西路改造工程变更签证不全部分工程造价调整为404674.01元。经质证，原告虽然对补充鉴定报告仍有异议，但是认可该补充鉴定报告，被告对于材料价格调整、拓宽路面价格调整以及路牙石、人行道价格调整再次提出了异议。后经本院现场勘查，双方就路牙石、人行道的工程量协商一致，在第一次鉴定报告实际测量工程量485887.71元的基础上增加路牙石和人行长度100米，双方同意推算造价为24848元，经下浮8%后为22860元，计入原告应得的工程款数额中。

另查明：盐城市第七**徐州分公司于2008年5月14日经徐州工商行政管理局变更核准为江苏广**限公司徐州分公司，经济性质为有限公司（自然人控股）。

本院认为，原被告双方签订的工程施工合同内容涉及沛县东风西路城市道路改造，经过了招投标法定程序，双方当事人意思表示真实，内容不违反我国法律法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务，否则，构成违约。一、关于被告欠付原告的工程款数额是多少的问题。通过庭审及质证情况来看，被告对补充鉴定报告中关于材料价格调整、拓宽路面工程量调整以及化肥厂门口污水塌方段处理是否属于增加的工程量有异议。1、材料价格调整问题。本院认为，双方在施工合同第九条中关于“合同价款及调整”明确约定，合同价款为有条件可调价款，有下列情况之一可做调整：······（3）材料费中材料单价以市场询价为主，以徐州市建设局定额管理站编印的《徐州造价信息》中材料指导价作为参考，综合确定材料价格。鉴定机构根据双方合同约定的施工日期2007年4月至9月并以徐州造价信息均价的指导价进行材料价格调整，符合双方合同的约定。2、拓宽路面工程量调整问题。本院认为，原告对于鉴定报告中漏算了路面拓宽部分的工程量有异议，认为老路面已拆除，新路面全部完工，拆除部分的工程量必然重新铺设，对于道路新建部分的工程量应予计算。经鉴定人员出庭接受法庭质询，按照施工常规，原告的陈述客观可信。在此情况下，鉴定机构进行了工程量调整，符合施工实际情况。3、化肥厂门口污水塌方段处理是否属于增加的工程量问题。本院认为，首先，本院依职权对赵**进行调查取证，赵**明确证实化肥厂门口污水塌方段处理属于原告增加的工程量，应当由被告承担支付工程款的义务。其次，从沛县城市重点工程建设指挥部给原告出具的“通知”来看，该“通知”带有工程量签单性质，且被告抗辩称该工程量产生是原告在施工中自行造成，没有提供相关证据予以证实，不能成立。

关于被告提出工程量签证单（即原告提供的工程跟踪审计表）手续不全的问题，经审查，原告提供的工程跟踪审计表缺少存在手续不全的问题，但是仅缺少施工单位或监理单位人员的签名，但建设单位人员在工程跟踪审计表上予以签名确认，不影响其证据效力。事实上，在启动鉴定程序前，经征询被告的意见，被告对原告提供的鉴定材料的真实性不持异议，同意作为鉴定依据。故对于鉴定报告中工程变更签证不全部分的工程造价，亦应计入被告应支付原告的工程款数额中。经计算，被告应支付原告的工程款总额为3847061.49元＋404674.01元＋22860＋257975.39扣除已付工程款254万元，尚欠1992570.89元工程款未付。

二、关于原告主张工程款利息损失应否支持的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”原被告双方在施工合同第十条10.1约定“完成全部工程量后，拨清当年应支付资金的100%。工程完成结算审计后余款分二年还清，即第一年、第二年各付50%，且余款按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用费。”故按此合同约定，被告应当按银行同期贷款基准利率向原告支付资金占用费。同时，上述司法解释第十八条又规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，通过被告沛县人社局2008年3月11日向沛县建设局质检站出具的“关于东风西路市政改建工程沥青路面施工情况的说明”内容中，可以看出本案道路在原告施工期间处于边施工边通行的不正常状态，而且被告在该“说明”中自认可以交付使用，因此，被告应当自2008年3月11日即工程具备交付使用条件时向原告履行付款义务，逾期未付，则应当按照双方的约定按银行同期贷款基准利率向原告支付资金占用费。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，判决如下：

裁判结果

本判决生效后十日内，被告沛县人力资源和社会保障局一次性支付原告江苏广**限公司徐州分公司工程款1992570.89元，并自2008年3月11日起按照中**银行同期同类商业银行贷款基准利率支付利息，至义务履行完毕之日止（利息数额以原告主张的1004554.42元为限）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53290元，由原告江**有限公司徐州分公司负担29630元，被告沛县人力资源和社会保障局负担23660元；鉴定费61000元，由原告33916负担，被告负担27084元。（案件受理费及鉴定费原告已预交，被告应承担部分随上述案款一并支付给原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。（江苏**民法院开户行：江苏省**山西路支行；帐号：03329113301040002475）

裁判日期

二〇一四年五月四日