靳**与梁**等建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人靳**因与被上诉人梁**、睢宁县神农蔬菜专业合作社、贾**、高*建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第2233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年6月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人靳**、被上诉人贾**、高*到庭参加了诉讼，被上诉人梁**经本院公告送达传票、睢宁县神农蔬菜专业合作社经本院传票传唤后均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2008年年底，睢宁县神农蔬菜专业合作社因需建办公室，将该工程发包给贾**、高*（双方无书面协议），贾**、高*又与梁**口头约定将该工程转包给梁**。2008年11月12日，梁**又将工程转包给靳**并与其签订一份协议，该协议主要内容为：“由靳**保质保量完成工程，所有工具自带，按建筑面积每平方米55元计算工程款”。其后，靳**按协议及时完成了600平方米的办公室工程。2009年1月16日，贾**、高*出具收条收到睢宁县神农蔬菜种植合作社支付的建设工程款60000元。靳**、贾**、高*均无建筑施工企业资质。梁**未给付靳**工程款，遂引发讼争。

一审法院认为

原审法院认为：建设工程施工合同因承包人未取得建筑施工企业资质的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，均属无效合同，建设工程施工合同无效，但工程验收合格的，承包人请求参照合同支付价款的，应予支持。靳**与梁**所签订的合同虽无效，但该工程已合格完成，梁**未及时支付工程款，依法应当承担责任，故靳**的诉讼请求予以支持。关于靳**要求睢宁县神农专业合作社、贾**、高*承担连带责任的诉讼请求，睢宁县神农专业合作社已经向贾**、高*支付清了工程款，履行了义务。贾**、高*亦与梁**结算清了工程款，虽然是以欠条冲抵，但也是债务免除的一种方式且在口头约定时也明确了以债务抵销的方式结算工程款，故对靳**主张的由睢宁县神农专业合作社、贾**、高*承担连带责任的请求不予支持。诉讼中，靳**增加诉讼请求，要求支付迟延给付期间的利息，该请求不违反法律规定，予以支持。梁**经公告送达起诉状副本及开庭传票等法律文书后未到庭应诉，应视为对自己抗辩权利的放弃。遂判决：一、梁**于判决生效之日起十日内给付靳**工程欠款33000元及利息1336元（利息按人民银行同期同类贷款利率一倍计算，自2008年12月15日起算至2009年12月15日止）。二、驳回靳**对睢宁县神农蔬菜专业合作社、贾**、高*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人靳**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、睢宁县神农蔬菜专业合作社提供的贾**、高*出具的收条不能证明其已经付清了工程款；二、梁**向高*购买商品和借款，形成的是购销合同和借款合同关系，而本案是建设工程施工合同关系，三种合同的诉讼主体不同、法律关系不同、适用法律也不同，即便引起诉讼，也不能与本案合并审理。一审仅凭高*的陈述而没有梁**的承认就认定债权债务抵销是不正确的。三、发包人违法分包工程，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，违法分包人应当承担连带责任。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的请求。

被上诉人辩称

被上诉人梁**、睢宁县神农蔬菜专业合作社在二审期间未答辩，亦未提供新证据。

被上诉人贾**、高*辩称：房子是包给梁**的，钱我们已经和梁**算帐了，不欠他的钱，我方不认识上诉人，未找上诉人干活，和上诉人不牵扯。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

本院认为

本院认为，靳**、梁**、贾**、高*均不具备建设工程施工资质，睢宁县神农蔬菜专业合作社与贾**、高*，贾**、高*与梁**，靳**与梁**之间所形成的建设工程施工合同都违反了法律的禁止性规定，均属无效合同。但该工程已施工完毕并交付使用，上诉人靳**主张工程款应当予以支持。被上诉人贾**、高*辩称本案中应付梁**工程款与梁**欠高*借款和货款相冲抵，不欠梁**工程款，但其仅提供梁**出具的借条及水泥收据作为证据，而此证据仅能证明梁**与高*之间曾经存在债权债务关系，至于债务是否已得到清偿，是否用于抵销等均得不到证实。即便上述债务已抵销，也不能免除贾**、高*的连带责任。故对贾**、高*的主张，本院不予采纳。一审认定双方债务已抵销、贾**、高*不承担责任不当，应予纠正。因睢宁县神农蔬菜专业合作社违法发包工程，贾**、高*违法分包工程，故对梁**所欠靳**工程款均应负连带责任。对上诉人靳**的上诉理由，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实和适用法律均存在一定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第2233号民事判决主文第一项。

二、变更睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第2233号民事判决主文第二项为“被告睢宁县神农蔬菜专业合作社、贾**、高*对上述欠款负连带清偿责任）。

一审案件受理费630元，财产保全费350元，公告费600元；二审案件受理费675元，公告费560元，合计2815元，由被上诉人梁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年十一月二十三日