上诉人苗**与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人苗**因与被上诉人徐州金**有限公司（以下简称金**政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2009)泉民一初字第2730号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人苗**的委托代理人何**、吴**，被上诉人金**政公司的委托代理人邱*、孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

查明：2003年7月20日，金**政公司通过招投标，以4369000元中标中国**科技园A线道路和排水工程。中标后，金**政公司即组织泉山**程队及苗**施工队进场施工。2004年3月，金**政公司准备将苗**的施工队及泉山**程队清理出场，后经协调泉山**程队离场，苗**的施工队继续施工至同年4月。此后，金**政公司另行组织施工队，将苗**及泉山**程队尚未完成的工程，进行了施工。2004年12月，该工程完工后，中**大学徐州高校科技园工程建设指挥部委托徐州中兴**有限公司，对该工程进行了审计。2006年12月25日徐州中兴**有限公司出具徐**（2006）第158号审计报告，审定造价为4730332.76元。2008年2月14日，苗**向原审法院起诉，要求金**政公司给付工程款。同年4月21日，苗**以需重新落实证据为由撤诉。2008年6月5日，苗**再次诉至原审法院，要求金**政公司给付工程款，后于同年12月23日再次撤诉。2009年11月5日，苗**以金**政公司拖欠其工程款320000元为由，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，苗传*作为中国**科技园A线道路和排水工程的实际施工人之一，参与了该项工程的施工，其工程款应由作为该工程的承包人的金**政公司予以支付。但按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，苗传*目前所提交的证据材料，尚不足以证实其具体施工的工程量。且根据建设工程施工惯例，涉诉工程施工应存在隐避工程，施工过程中由工程承包人出具工程签证单的事实应客观存在，苗传*应当持有金**政公司工程技术人员出具的工程签证单，而苗传*拒绝举证，致使其施工的工程总量及总工程款额无法进行结算，其应自行承担不利后果。故苗传*要求金**政公司支付剩余工程款320000元的诉讼请求证据不足，不予支持。据此判决：驳回苗传*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人苗**不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实错误，上诉人和泉**工程处承担了被上诉人中国**科技园A线道路和排水工程。2004年4月，泉**工程处撤出工地，结算工程款为169.5万元，剩余工程由上诉人施工至工程完毕，仅在工程扫尾阶段，因被上诉人拖欠工程款、材料款致使短暂停工，为保证工期，由被上诉人提供部分材料才得以施工完毕，但被上诉人的工人工资由上诉人支付，被上诉人主张由自己施工，没有事实依据。上诉人的工程量及款额是明确的，总工程款473.04万元-泉**工程处的169.5万元-210万的已付工程款-下浮后的32.86万的油料款-被上诉人提供的材料款3.2405万元-8.8255万元的税收-我方借款8万和1.5万元，还剩余39.115万元。二、一审法院审理程序违法，被上诉人对主张的参与工程施工没有提供证据，一审法院已经将举证责任指定给被上诉人，但被上诉人未能完成举证责任，因此被上诉人应该承担举证不能的责任。此外，没有证据证明被上诉人向上诉人签发了工程签证单，如果被上诉人签发了工程量的签单，被上诉人也应该有该签证单的有关资料。因被上诉人不提供，应该由其承担不利后果。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上**市政公司答辩称，泉**院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。1、一审法院认定该工程苗**作为实际施工人参与了该工程，其没有对实际施工的工程量向法庭举证，同时，根据与此案关联的案件，即苗**曾以同一事实在泉**院数次起诉被上诉人，后因某种原因苗**多次撤回了起诉。在这些案件审理过程中形成了与本案有直接关联的相关证据。同时一审法院对其他实际施工人也作了相应的调查，查明了案件的事实，因此我们认为一审法院认定事实正确。2、上诉人主张一审程序违法，我们认为这个主张没有依据，一审法院在诉讼过程中虽曾分配过举证责任，责令被上诉人提供证据，但是在我方提出异议认为一审法院分配举证责任不当后，一审法院重新分配了举证责任，责令上诉人提供相关证据。同时根据一审证人贺**的证言，结合案件关联诉讼当中原审原、被告的陈述，能够查明在苗**退场时贺**作为金**政公司的技术员，对其工程量出具了一个清单，但是上诉人至今未向法庭提供。苗**本人曾到庭陈述过贺**给其出具过这样一个清单，只是由于庭审比较草率没有记录，但是相关审判人员均已证明。因此，我们认为上诉人没有完成举证责任，所以一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人主张被上诉人给付工程款32万元应否支持。

被上诉人在二审期间向本院申请证人胡**出庭作证，胡**在庭审中述称，2004年9月份的工资发放单中领取人一栏均系其本人签字，但其领取的是欣欣路地下道工程的工人工资，并非工资发放单上标注的姚庄工地的工人工资等等。经质证，上诉人认为：1、申请证人作证要提前15天以书面形式向法庭申请；2、虽然证人出示了身份证，但不知此胡**是否为彼***；3、因证人称上诉人还欠他工钱，因此其与上诉人还存在利害关系，可能出具不实证言；4、证言不真实，在工资发放单上写的清楚是9月姚庄工地。被上诉人认可胡**的证言，同时认为，胡**到庭认可了工资发放单领取人的签名是其所签，但该工资发放单不是姚庄工地的工资，且胡**对代领的贺**等八人的工资情况陈述得很清楚，他们在欣欣路工程大概干了一两天，共是320元，此外我们有证据证明在9月苗**已经对欣欣路立交桥工程进行了前期的施工。被上诉人在二审期间向法庭提交了如下证据，旨在证明上诉人退出姚庄工地之后，由被上诉人继续施工产生的部分费用：1、翟广艾书面证明，2005年5月26日在科技大道两侧整地种草皮被上诉人用了40工，支付了800元；2、夏自立书面证明，姚庄工地平土被上诉人支付2000元；3、2004年6月17日，被上诉人赔偿毁损稻田款200元，旨在证明如果被上诉人不在姚庄工地施工，则不可能赔偿该款；4、2004年10月15日，董**收到清理姚庄工地倒运土3000元；5、在另一案件（苗**诉大众市政公司）中上诉人提供的欣欣路立交桥引道工程付款单，2004年9月13日黄砂款17595元，证明当时上诉人已经进入欣欣路工程，与胡**证言相吻合，8、9月份胡**跟着苗**到了欣欣路工地。经质证，上诉人认为，借据与收据等与本案无关，也不属于新的证据，真实性也无法考证，许多都是个人签名的，需要这些人出庭作证确认是否真实；这些材料的确是被上诉人出的，但工人是上诉人出的，整个工地是上诉人完工的；欣欣路立交桥引道工程付帐单仅是被上诉人一方之言，没有上诉人签字，不能证明胡**证言的真实性。

本院认为，涉案中国**科技园A线道路和排水工程，该项目先后由多家施工队伍承揽，上诉人苗**仅系实际施工人之一，在只能确定工程总造价，而不能明确其余诸施工队伍工程量或者应得工程价款的情况下，上诉人无法以直接扣减他人施工部分工程造价的方式主张工程款。根据证据规则，上诉人对其主张的工程款应当提供其对应的实际施工部分的工程量清单、施工图纸、签证或者双方对账单等证据。但从现有举证情况来看，上诉人未能提供充分的证据，因此应当承担举证不能的法律后果。

综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年九月七日