上诉人徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处与被上诉人曹**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处因与被上诉人曹**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2010)云民初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处（以下简称大龙湖办事处）的委托代理人刘**、韩**，被上诉人曹**及其委托代理人高*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2006年6月10日，曹**以睢宁县**有限公司（以下简称飞**司）、徐州市**有限公司（以下简称二**司）的名义向徐州市**道办事处（以下简称潘**事处）出具承诺书，承诺：飞**司、二**司参与潘**事处惠民花园农贸市场门面房建设工程招标，如果中标，飞**司、二**司愿意在中标价格的基础上，中标价格强行下浮3%后再下浮7%，合计下浮10%。

2006年7月25日，曹**分别借用飞**司、二**司名义以竞标价格159.90万元、210.99万元取得惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段的工程。

2006年7月30日、2006年8月1日，曹**分别以飞**司、二**司名义与潘塘办事处签订建设工程施工合同。合同约定，由潘**办事处发包的惠民花园农贸市场门面房工程六标段、七标段的土建、水、电工程的施工分别由飞**司、二**司承建，合同价款通过招标的方式分别确认为159.90万元、210.99万元。

2006年7月30日，曹**以其妻王*经营的徐州**建材中心的名义及其本人名义又与潘**事处签订了惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段工程施工协议各一份，该二份协议按招标价格下浮10%重新约定了六标段、七标段的工程总造价分别为143.75万元、189.89万元。

2006年8月16日，曹**（甲方）与彭**（乙方）签订协议书一份，协议约定：甲方把已中标的惠民花园农贸市场6、7标段工程和已争取到的一所公厕交乙方施工，并积极争取农贸市场内的附属工程及另一所公厕。乙方分三次付给甲方劳务费二十五万元（含投标费用及抬标代理市场服务费八千元）。甲方负责外围各方面的关系协调，如因受外力的影响，停工带来的经济损失，甲方应予相应的经济补偿。六标段的工程款甲方负责如期付给乙方，如有拖延，甲方每天按1%计算赔偿乙方。惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段工程实际由彭**施工，于2007年5月底全部竣工，于2008年1月15日交付建设单位潘**事处使用。

彭**、曹**均无施工资质。在惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段的工程施工过程中，均是潘**事处与曹**进行结算，曹**再与彭**进行结算，飞**司与二**司未参与该工程的施工与结算。对在实际施工过程中，惠民花园农贸市场门面房六标段、七标段设计变更，潘**事处亦予以确认。由于行政区划的变更原云龙区人民政府潘**事处分为潘**事处和大**事处。惠民花园农贸市场六、七标段划归大**事处，大**事处对原潘**事处签订的协议，及签订协议所产生的法律后果、权利义务均由大**事处承担表示认可。

2009年2月，彭**曾诉至原审法院，请求判令：飞**司、曹**连带给付第六标段工程款33.13万元，二**司、曹**连带给付第七标段工程款37.79万元，大**事处在欠付工程款范围内承担责任。原审法院曾作出判决：曹**于判决生效之日起十日内一次性给付彭**工程款297248.54元，大**事处在228135元范围内承担连带责任。该判决送达双方当事人后，彭**、大**事处均不服该判决，曾向本院提起上诉。本院曾认定彭**得以主张权利的工程价款应为3503553元，其已实际支取工程款3267286.46元，应支持236266.54元，大**事处已付工程款3336400元，其应在未付工程款167153元范围内承担连带责任，并作出判决：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2008）云民一初字第1554、1555号民事判决；二、曹**于判决生效之日起十日内一次性给付彭**工程款236266.54元，徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处在167153元范围内承担连带责任。三、驳回彭**对睢宁县**有限公司、徐州市**有限公司的诉讼请求。

一审法院认为

后经法院强制执行，曹**已经按生效判决向彭**履行全部义务，徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处未在其应承担连带责任的167153元范围内向彭**支付工程款。

原审法院认为，此案诉讼所涉及的相关工程工程量、工程价款及工程款的支付关系已经由一、二审人民法院予以明确。（2009）徐*三终字第15、16号终审判决所确定的徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处在167153元范围内承担连带责任，既是对发包人对彭继山应承担的责任的明确，同时也确认了徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处对转包人即曹**欠付工程款的数额，曹**据此主张其支付欠付的工程款符合法律规定，予以支持。对于曹**主张的滞纳金及执行费，上述两笔费用系因原告作为主债务人未及时按照（2009）徐*三终字第15、16号终审判决所确定义务及时履行所产生，由此产生的损失扩大应由其自行承担，故对曹**的此项主张不予支持。遂判决：一、徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处于判决生效后十日内支付给曹**工程款167153元。二、驳回曹**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人**办事处不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人欠被上诉人工程款167153元没有根据，是错误的。我方已与曹**就工程款全部结清，一审法院将上诉人在167153元范围内承担责任认定为欠曹**工程款167153元是错误的。二、依中院判决书及连带责任的一般法理，曹**作主债务人应该向彭**支付工程款236266.54元，如果曹**不能履行，则由上诉人在167153元范围内支付彭**，之后，上诉人可以依法向曹**进行追偿，在本案中，曹**已按判决履行了义务，则就免除了上诉人向彭**履行给付义务。曹**无法律上明确规定或合同上明确约定则无权向上诉人行使追偿权。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回曹**对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人曹**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方争议的事项已经（2009）徐*一终字第15、16号生效判决所确定，该判决已确定上诉人尚欠被上诉人工程款167153元，而非上诉人所称的工程款已全部结清，也非上诉人所理解的追偿权的行使方式。被上诉人已按生效判决全部履行了义务，即使未履行判决义务，被上诉人也有权依上述生效判决向上诉人主张权利。上诉人现无充分证据证明其不欠工程款，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1200元，由上诉人徐州市云龙区人民政府大龙湖街道办事处负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年六月十八日