沈**与淮安市**程有限公司、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淮安市**程有限公司（以下至本判决主文前简称东**司）与被上诉人沈**、李**、赵*建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年5月11日作出（2014）淮民初字第02670号民事判决。上诉人东**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年4月19日，被告李**以237省道淮安段建设工程（淮阴区段）S237-HY-C标段项目经理部的名义与原告沈**签订《分包工程协议书》一份，双方在协议中约定，承包方式：本工程由乙方（即原告沈**，下同）负责施工、价格一次性定死，透层、灌缝、贴布每平方米1元，下封层每平方米0.8元，粘油层每平方1元。双方在计量支付、进度拨款、工程竣工及结算中约定：乙方按甲方规定的时间施工，每层完工后，甲方付款一次给乙方，余款工程结束后一次性结清，结算工程款由乙方的合同签订人和施工负责人一起与甲方结算付款。协议签订后，原告组织施工人员于2012年4月22日开始进场施工，同年6月17日因故停工。同日，被告李**出具了工程量确认单，确认喷洒透层总面积5528.79平方米（其中切缝贴格栅网喷洒透层面积4672.29平方米，洗刨补塘贴格栅网喷洒透层面积856.5平方米），喷洒下封层总面积172936.913平方米（其中转盘处下封层4430.113平方米，K15＋700-K22＋800为直线段面积166282平方米，超高段中分带2224.8平方米）。2014年11月18日，原告持上述分包协议书及工程量确认单向原审法院起诉，要求被告给付工程款180690元，后在本案审理过程中，变更为178465元。

原告为证明自己的主张，先后提供了如下证据：（1）分包工程协议书一份；（2）工程量结算单一份；（3）戴国民、邱*出具的书面证明各一份，其中戴国民书面证明的主要内容为：2012年4月22日，建湖县有一群人在证人家某237省道公路搞沥青路面下封工程，当时租住在原告家，这些人中包括沈**，听说合同就是由他签订的，工程做了一个多月时间，人就走了，房租、水电费等均已结清。证人邱*证明的主要内容为：2012年4月20日，证人被沈**聘请为施工队队长，在淮安市新渡乡夏圩村237省道淮安段搞沥青路面下封施工，租住在戴国民家中，工程做了一部分，甲方项目部就不让做了，6月17日证人等人撤离了工地。（4）2012年4、5、6月份的考勤表共三份；（5）承运单十六张，证明从被告处运输乳化沥青的情况。对上述证据，两被告质证意见为：合同真实性无异议，但原告未实际履行合同；工程量结算单是整个工程的结算单，是被告出具给实际施工人的，与原告没有任何关系；对房东证明被告不清楚，平时与被告方进行工作对接的是董**，没有姓沈的与被告联系过工作；对考勤表被告不清楚，被告将工程发包后，原告自己招工做，被告不进行管理和考勤；承运单是事实，被告方提供油，原告自己来车接，但这个事一直都是由董**与被告联系的。

被告为证明本案诉争工程不是由原告实际施工且工程款已经付清，向原审法院提交了以下证据：（1）向董**支付工程款的付款凭证五张，2012年5月21日至7月22日，分四次共计向董**给付工程款161172元；（2）申请证人陈*、郭**、杨*、周*出庭作证。证人陈*陈述的主要内容为：证人系被告东方公司工地会计，原告总共分四五次从证人处拿了十几万元，每次拿钱都是原告还有另外一个较为年轻的人一起去的，签字的是另外一个人叫董**，先打条子给领导人批，领导人批过之后，董**和原告一起去拿钱，董**几次拿钱原告都是一起在场的。证人郭**陈述的主要内容为：证人系被告东方公司的工程负责人，证人认识原告，组织施工做事拿钱都是姓董的出面，原告到工地基本不讲话，每天站着看看，要最后一笔钱的时候，证人还和原告吵过。平时拿钱的时候是原告和姓董的一起，事情是姓董的安排做的，工程上遇到什么问题也是和姓董的说，证人平时与原告也很好，最后一次才发生争执，吵过后就把条子批了，也可能是第二天批的，条子批给姓董的时候，原告在场，每次拿钱都不是一个人，原告都在场。证人杨*陈述的主要内容为：证人系被告公司施工现场负责人，证人认识原告，现场施工和证人接触的是老董，后来听说叫董**，证人见到原告很少，印象最深的就是到西安路要钱，原告和老董一起去的，要钱都是老董出面。还有一次因为要钱，姓董的和原告下面的一个队长封了被告公司的路。证人周*陈述的主要内容为：证人系轧路机驾驶员，证人曾通过被告李**介绍，与一个姓董的商谈好价格后，在237省道工地上做了9天，退场时未给钱，后来打了一张欠条给证人，证人将欠条交给了老板，后来老板拿了钱，证人在工地做事的时候，是由姓董的安排的，要钱也是找姓董的要的。对上述证人证言，原告的质证意见为：前三个证人与被告公司有直接关系，关键地方说了假话，证词不能作为证据，证人周*陈述的是事实，证明诉争工程是原告签合同后实际施工，回击了被告代理人说原告没有实施合同的说法。

原审另查明，237省道淮安段工程由被**公司中标承建，被告李**为该工程技术员。沥青喷洒工程先由第三人赵*以董**的名义与被告李**洽谈，后有第三人赵*在场，被告李**与原告沈**签订了合同，李**将签好的合同拿回单位汇报后加盖了项目部印章。原告在组织施工期间，赵*也经常在工地上，有时安排一些事务，有时帮原告与被告方洽谈相关事宜，还多次与原告一起到被告处要钱。据此，被告认为董**才是涉案工程的实际施工人，现已由董**将工程款结算并领取。对此，原告称赵*只是工程介绍人，因为其帮助介绍工程且原告答应给付的介绍费用未付，赵*才回经常到工地上，因为知道赵*跟被告方人员熟悉，所以才会让赵*帮助联系一些工作事宜，要钱的时候也请他去帮着要。经当庭辩认由原告提供的第三人赵*的身份证复印件，被告李**及证人周*均指认，第三人赵*即系被告所称的董**。

原告沈**诉称，2012年4月19日，原告经赵*介绍，与被**公司下属的项目经理部李**签订了分包工程协议书，将237省道淮安段淮阴区S237-HV-C标段沥青道路工程施工中的乳化沥青透油层、下封层、粘油层施工任务分包给原告施工。协议签订后加盖了”237省道淮安段建设工程淮阴区段S237-HV-C标段项目经理部”的印章。协议书第四条第一款约定的价格为”透层、灌缝、贴布每平方米1.00元，下封层每平方米0.8元”；第八条第三款约定”乙方按甲方规定的时间施工，每层完工后，甲方付款一次给乙方，余款工程结束后一次性结清。结算工程款由乙方的合同签订人和施工负责人一起与甲方结算付款”。协议签订后，乙方按甲方的要求，如期组织进场施工。工程刚做了一小部分，被告不让原告继续施工，要把工程让给别人做。原告因是外地人，无法和本地人抗争，只好让了，但要求将已做工程量结算并结清账目。6月17日，被告将原告已做工程量作了结算，并且商定喷洒透层、喷洒下封层和超高段中分带均按每平方米1元结算，总金额为180690元。原告要求将工程款付清，被告说暂时没有钱，等有钱通知原告来拿，事后原告多次到项目部找被告李**要钱，被告李**总说款子没有拨下来，要原告等等。后来原告又请赵*一起出面，请赵*和李**沟通通融，被告李**仍然叫原告先回去，等上面有钱拨下来优先帮助解决。等了一段时间，原告又用电话和被告李**联系，李**告诉原告工程款已被赵*结算去了，赵*总共结算了多少工程款，什么时间付款的，原告一直不知道。听李**说工程款被赵*拿走了，原告就去找赵*，可是赵*一直下落不明，直到2014年国庆节期间，原告拨通了赵*的电话，赵*说没有拿到钱。原告又打电话给李**，李**说钱被姓董的拿走了，后原告要求被告把付款手续给原告看一下，可被告既不同意把领款的条子给原告看，也不告诉原告到底付了赵*多少钱。原告多次找李**，李**总是避而不见，打电话找赵*也找不到，找被**公司，被**公司也不接待。原告认为原被告签订的分包工程协议书明确结算工程款由合同签订人和施工负责人一起来结算，而被告不按约定付款，不论是将工程款结算给他人还是没有结算都侵犯了原告的合法权益。为此原告诉至法院，请求依法判令被告给付原告工程款180690元，后在本案审理过程中，又变更为178465元。

被上诉人辩称

被告东**司辩称：1.原告依据2012年4月19日签订的分包工程协议书主张权利已过诉讼时效，因为该工程已于2012年5月结束，7月份被告就已将所有的工程款支付给施工人，两年之后原告提起诉讼已过诉讼时效；2.原告的行为涉嫌经济诈骗，双方签订分包工程协议之后至工程结束，原告均没有出面也没有参与施工，其诉状中陈述的内容均不是事实；3.原告主张的工程款数额无事实及法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

被告李**答辩意见同被**公司的答辩意见。

第三人赵彦未作答辩。

原审法院认为，根据双方当事人举证质证情况，可以认定原告沈**与被**公司签订工程分包协议并实际进行相关施工。被**公司将其所承建工程中的沥青喷洒等分项工程分包给不具备建筑施工资质的原告个人施工，双方所签订的协议因违反相关法律的强制性规定，因而属于无效合同，但因原告已经完成相应的工程，且已将完成的工程向被告交付，故双方应就已经完成的工程按照约定的结算方式予以结算并支付工程款。被告所举证据虽证明其向第三人赵*支付了工程款，但并不能证明第三人有权代表原告结算和领取工程款。首先，双方在协议中明确约定，结算工程款由乙方的合同签订人和施工负责人一起与甲方结算付款，因此，即使被告认为第三人赵*参与了本工程的承包或者是本工程的实际分包人，在结算和付款时也应根据协议约定要求原告到场并在相关结算凭证和付款凭证上签字，现并无证据证明原告授权或同意第三人直接与被告结算工程款，被告在未经授权或同意的情况下，向合同外当事人给付工程款属于不正确履行合同义务。其次，被告虽然根据第三人赵*的一些行为认为其是工程实际分包人，但在结算和支付工程款时未对第三人的真实身份进行审查，未要求其出示身份证以证明其身份，以致第三人以假名冒领了工程款。综上，因被告未正确履行合同，以致未能向原告履行给付工程款的义务，对于原告要求被告给付工程款的主张，原审法院予以支持。至于被告支付给第三人的工程款，因系被告过错导致错误给付，应由被告另行向第三人主张返还。根据双方约定，透层单价为1元／平方米，该部分工程款为5528.79元，下封层单价为0.8元／平方米，该部分工程款为138349.53元（172936.913平方米u0026times;0.8元／平方米），因此被告应支付原告工程款为143878.32元（5528.79＋138349.53），原告主张工程款178465元无事实依据，原审法院不予支持。被告李*飞系被**公司的技术员，其与原告签订分包协议及出具工程量结算凭证的行为均为履行职务行为，因此对于被**公司应付原告的工程款，被告李*飞不负有给付义务。诉讼时效期间从知道或应知道权利被侵害开始起算，本案被告与原告从未就工程价款进行过结算，被告也从未明确告知原告否认欠其工程款，故原告的诉讼未超过诉讼时效期间。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被**公司于本判决生效后十日内给付原告沈**工程款143878.32元；二、驳回原告沈**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3914元，由原告沈**736元，由被**公司负担3178元。

一审宣判后，上**方公司上诉称：1.被上诉人称6月17日对已做工程量作了结算，结算工程量总金额是180690元，原审审理中被上诉人沈**又变更为178465元，而上诉人实际付给赵*的工程款金额是161172元，原审认定的金额又是143878.32元，相互之间存在矛盾，沈**凭借该结算单请求支付工程款以及原审依据该结算单作出判决都是错误的；2.上诉人先后向被上诉人赵*支付工程款，被上诉人赵*也用上诉人支付的工程款项向实际施工人支付劳动报酬，如证人周*（轧路机驾驶员）说钱是从姓董的（即赵*）手中支付。即使原审认定的工程款数额正确，也应扣除实际施工人赵*支出的部分。赵*从上诉人处取款并支付工程的各项支出费用，如果沈**参与了工程施工而对赵*取款不知情是不可能的。本案中赵*故意使用假名出面谈事后让沈**签合同，然后赵*出面取款后再让沈**来二次索款，已涉嫌诈骗。3.被上诉人沈**在原审中陈述赵*是介绍人，应得的报酬是介绍费几万元，如果上诉人应当再次付款，那也应当从应付款额中扣除赵*应得款，毕竟赵*取走了工程款。4.诉讼时效问题。从被上诉人沈**、赵*带人堵路索要工程款开始至起诉之日已过两年，超出诉讼时效，应驳回被上诉人沈**的诉讼请求。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人沈**辩称，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人李**辩称，同意上诉人意见。

被上诉人赵**作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，江苏省建湖县人民法院于2013年5月13日立案受理原告赵**诉被告赵*、沈**民间借贷纠纷一案。该案中，原告赵**的民事起诉状载明”2012年初，两被告承包淮安市官渡镇沥青道路下封层工程，向原告赵**借款。2012年3月3日、3月9日、4月10日，被告赵*出具三份借条，借赵**6万元。被告沈**于2012年3月6日向原告出具承诺书一份，内容为：赵*借赵**六万元钱，是为工程所用。他接的工程是我签的合同，在结算工程款时，由我负责扣还，特此承诺。赵**后多次向两被告催要，现被告赵*下落不明，而被告沈**拒不履行承诺义务。原告遂起诉要求判令赵*偿还其借款6万元及约定利息，被告沈**负连带清偿责任。”江苏省建湖县人民法院经审理后查明”赵*与赵**系朋友关系。2012年初，赵*承接了237省道淮阴区段S237-HY-C标段沥青下封层工程后，委托被告沈**圈圈负责工程的施工安排、人员调配和资金的领取、分配、结算、使用和管理等u0026hellip;u0026hellip;被告赵*介绍赵**与沈**熟悉后，又于2012年4月29日委托沈**与237省道淮阴区段S237-HY-C标段项目经理部签订了一份沥青下封层工程施工合同u0026hellip;u0026hellip;沈**应赵**的要求向其出具了一份承诺书。上述工程在施工过程中因资金短缺而终止合同履行，S237-HY-C标段项目经理部直接向被告赵*支付了已完成工程量的工程款”，后江苏省建湖县人民法院于2014年5月9日作出（2013）建民初字第0651号民事判决，判令赵*偿还赵**借款6万元及利息，同时驳回赵**要求沈**承担连带清偿责任的诉讼请求。赵**不服该判决，向江苏省**民法院提起上诉。江苏省**民法院组织双方调解后，于2014年12月19日作出（2014）盐民终字第01522号民事调解书，载明”本院在审理过程中，经本院主持调解，当事人之间自愿达成如下调解协议：一、赵*向赵**借款6万元，由沈**一次性偿还赵**2万元整，该笔款项在收到本调解书之日起十日内支付完毕。余款4万元与沈**无关，由赵**向赵*主张权利；二、双方余无纠葛。”后沈**已实际付清该2万元调解款。

江苏**民法院审理上述民间借贷纠纷案件期间，赵*提交的书面答辩状载明”赵*与沈**仅是相识，因其帮我代理过几个诉讼案件。关于淮安新渡沥青下封层工程，具体是我（赵*）跟对方洽谈承包的，具体事宜谈好后，委托沈**与对方签订的承包合同u0026hellip;u0026hellip;后因工程中途缺少资金无法施工，经与对方协商我终止承包并与对方结算了工程款。我并未通知沈**。”沈**提交的书面答辩状载明”赵*没有与沈**承包淮安官渡沥青道路下封层工程。沈**与赵*以前不相识，2011年冬因沈**替赵*代理几件民事案件才相识u0026hellip;u0026hellip;赵*分包新渡沥青下封层工程，是赵*与项目部接洽好后，请我代表他签的分包协议书，我本身不做工程u0026hellip;u0026hellip;结果，分包工程没有做结束，赵*就和项目部结清帐，将工程款付清u0026hellip;u0026hellip;现向法庭提供以下证据：（1）2012年4月29日沈**代替赵*跟项目部签订的分包协议书一份；（2）2012年4月30日，赵*向沈**因代签分包协议书而出具的承诺书；（3）2013年6月2日项目部出具的结清账目证明。”

二审再查明，沈**在上述答辩状中所提供的第（2）份证据即2012年4月30日赵*的承诺书，载明”2012年4月29日，沈**与237省道淮安段建设工程（淮阴段）S237-HY-C标段项目经理部李**签订的沥青下封分包工程协议书，实际上是我赵*承包的工程，是我请沈**代我签订的协议。工程的质量、进度、当地民工的工资兑现、施工人员的安排、施工的安全事故等，一切与沈**无关，由赵*承担”。第（3）份证据即2013年6月2日237省道淮安段建设工程淮阴区段S237-HY-C标段的证明，载明”237省道淮阴区段S237-HY-C标段沥青下封层工程是赵*与我们接洽的。2012年4月29日由沈**代替赵*与我项目部签订了分包工程协议，工程的质量、进度、人员安排、安全生产等，我们还是认住负责人赵*的。施工中途，因资金短缺停工导致协议中止，对已做工程量的工程款我们已和赵*结付清，特此证明”。

在江苏省**民法院审理上述民间借贷纠纷二审案件期间，沈**提交书面答辩状，载明”结果，工程做了个半拉子，赵*也没有告诉我，就和甲方结清账款走人了（有甲方的书面证明）u0026hellip;u0026hellip;实际上是赵*承包的，沈**只是替赵*代签了一份承包合同而已。

二审还查明，沈*明系建湖县颜单法律服务所法律工作者。

二审中，沈**在回答本院提问”你和赵*（假名董**）怎么认识的，什么关系”时回答”原来我们不认识，赵*（假名董**）主动找我，我在建湖做工程的，找到我问的”。后本院调取上述民间借贷纠纷案件在建**民法院及盐城**民法院的一、二审卷宗后，向沈**出示相关内容，沈**陈述”在淮安市两级法院说的话是真的，我在建**院和盐**院说的话是假的，是为了推卸责任u0026hellip;u0026hellip;（对建**院卷宗中赵*的承诺书）记不清了u0026hellip;u0026hellip;我一直在现场，我在现场管理做工程的u0026hellip;u0026hellip;东**司实际上没有给钱给赵*，没有赵*的任何手续，把我们的工程款说是被董**付去，这与我们无关，我们没有收到东**司的工程款”。

本院认为

本院认为，上诉人东**司主张董**与其就涉案工程相关事宜谈好后让沈**代为签合同，涉案工程由董**实际负责，后上诉人已分四次结清涉案工程的工程款161172元（2012年5月21日40000元、2012年6月26日60000元、2012年7月20日40000元和2012年7月22日21172元），领款人为董**，同时上诉人东**司在原审中指认被上诉人沈**提供的赵*的身份证上的赵*即为董**，被上诉人沈**虽对此不予认可，但沈**与赵*在建**民法院和盐城市中级人民就赵云贵诉赵*、沈**民间借贷纠纷一、二审案件审理期间所做陈述与上诉人东**司的陈**印证，且上述民间借贷纠纷案件审理在前，本案建设工程施工合同纠纷案件审理在后，沈**作为专业的法律工作者，在前案中已明确陈述其仅代签合同、东**司已向赵*付清工程款，却又在江苏省盐城市中级人民就民间借贷纠纷一案二审尚未审结之前，到原审法院提起本案诉讼并作出与其在民间借贷纠纷一案中不同的表述，沈**辩称”在淮安市两级法院说的话是真的，我在建**院和盐**院说的话是假的，是为了推卸责任”，该陈述有违诉讼诚信原则，亦与常理不符，本院对其辩解不予采信。因赵*及沈**在之前的民间借贷纠纷案件中明确认可东**司已向赵*付清工程款，东**司亦提供了向赵*（假名董**）付款161172元的相关单据，且该161172元高于原审依据双方协议认定的工程价款143878.32元，故本院认为被上诉人沈**再行主张工程欠款缺乏事实依据，本院不予支持。因被上诉人赵*经原审法院追加为原审第三人后并未到庭参与本案一、二审审理，为保护其合法权益，如被上诉人赵*认为与上诉人东**司之间就涉案工程的结算、付款等事宜尚有争议，可另案解决。综上，因二审中本院依职权调取的关联案件诉讼材料表明沈**在本案审理中虚假陈述，由此导致原审对沈**的身份、工程款是否付清等事项认定错误，本院予以纠正。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第02670号民事判决；

三、驳回被上诉人沈**的诉讼请求。

一审案件受理费3914元（被上诉人沈**已预交），二审案件受理费3178元（上诉人淮**程有限公司已预交），合计7092元，由被上诉人沈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十五日