徐**与汤**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汤**与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2015年10月2日作出（2014）涟民初字第2572号民事判决。上诉人汤**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原、被告于2014年4月17日签订《关于贴墙纸协议》一份，约定由原告包工包料为被告开设的宾馆贴墙纸装修，双方约定每平方米20元，按施工实际面积计算（指验收合格后）。协议签订后，原告进场施工。施工结束后，双方对实际施工面积等问题未达成一致意见，原告遂诉至原审法院。

原审审理过程中，原告申请对其施工的实际面积进行司法测量，2015年6月18日，申请人徐**未交纳鉴定费用，致本次鉴定未能完成。

原告徐**诉称，原、被告于2014年4月17日签订《关于贴墙纸协议》一份，约定由原告包工包料为被告开设的宾馆贴墙纸装修。协议签订后，原告根据被告要求进场施工，在施工过程中，被告又临时增加装修项目，要求原告购买纸画对部分墙面进行装修，原告垫付2195元，依照被告指定购买了22.4平方的纸画，但纸画买回后，被告又放弃用纸画装修的项目。当时被告口头承诺纸画费用计入工程款中。工程结束后，经过计算，被告墙面面积为742平方米，协议约定每平方20元，共计14840元，纸画2195元，工程款合计17035元。原告多次要求被告支付工程款，但被告仅仅只支付7100元，尚余9935元一直没有给付，经多次催要无果，为此，现原告具状法院，请求判令被告支付工程款9935元及逾期利息，并承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被告汤**辩称，原告的诉讼请求无事实与法律依据，被告己经不欠原告工程款。

本院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行义务。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，原、被告之间签订施工合同，原告己经按被告要求履行了相关义务，被告应当履行自己支付工程价款的义务。本案的争议焦点为原告实际施工面积为多少。原审审理过程中，原告申请司法鉴定后，没有交纳相关的司法鉴定费用，视为原告放弃司法鉴定（对实际施工面积测量），故本案中，原告实际施工面积应该按被告认可的面积计算工程款，即实际施工面积为580平方米，工程款为11600元。对于被告主张扣除665元材料款，因该工程为包工包料工程，并且其购买未经原告认可，故工程款中不应扣除该款项。对于被告要求原告承担因延期施工对其造成的损失6000元，因其提供的证据不足以证明原告延期施工并造成该损失，故原审法院不予支持。被告己给付工程款7100元，应当予以扣除。因双方对工程款支付时间没有约定，故对原告主张的利息以起诉之日开始计算。经调解未果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：被告汤**于判决生效后十日内给付原告徐**欠付工程款人民币4500元及利息（自2014年11月3日起至实际付清之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告汤**负担。

二审裁判结果

一审宣判后，上诉人汤**上诉称：1.被上诉人应承担因其未按时完工造成上诉人的损失。双方在协议中约定施工自2014年4月17日开始至2014年4月21日止，被上诉人必须施工完成，否则每延迟一天，则向上诉人支付违约金1000元。被上诉人于2014年5月1日才完成施工，因此被上诉人应承担违约金7000元。2.被上诉人应向上诉人返还材料垫付款665元。被上诉人在施工中偷工减料，所做底层基膜不全，上诉人担心影响施工质量，遂自掏腰包购买665元基膜，有收据为证。依据常理，上诉人不可能明知施工是包工包料的情况下还自掏腰包购买材料。上诉人购买基膜，是为了保证施工质量以及保证按时完成施工。因此在结算工程款时应扣除上诉人垫付的材料款665元。综上，请求撤销原判，改判上诉人不欠被上诉人工程款并判令被上诉人向上诉人支付违约金3165元，本案上诉费由被上诉人承担。

被上诉人徐**辩称，未按协议约定时间完工的责任不在被上诉人，因上诉人对原先的墙纸材料颜色有意见而重新进货，耽误了时间，责任在上诉人。请求请求驳回上诉，维持原判。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，双方就涉案工程所签协议约定”2.墙纸贴之前，必须进行基层处理，使用合格基膜，并保证无缝对接、平整干净。”

本院认为，上诉人汤**主张被上诉人徐**延误工期应按合同约定承担违约金，因该请求系反诉内容，而上诉人汤**一审中并未就此提起反诉，故本院对该延误工期的赔偿问题不予理涉，双方可另案解决。关于基膜款项问题。双方协议约定使用基膜且包工包料，被上诉人徐**称已按协议约定及上诉人的要求购买基膜并施工完毕，上诉人主张自行购买基膜并垫付665元。本院认为，双方已约定包工包料，上诉人未提供其自行购买基膜系得到被上诉人同意的相关证据，原审未扣除该基膜款665元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人汤**的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人汤**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日