淮安市**有限公司与江苏利**有限公司、沈**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏利**有限公司（以下简称利**公司）、沈**、徐*与被上诉人**程有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2015年6月23日作出（2015）盱商初字第0009号民事判决，利**公司、沈**、徐*不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭进行审理。上诉人利**公司、沈**、徐*的共同委托代理人唐**、王*，被上诉人华**司的委托代理人孙**、赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2010年11月20日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定被告将其位于盱眙县经济开发区工五路厂房及办公用房建筑工程交由原告施工，合同价款为860万元，工程质量标准为合格，工程内容为：综合及厂房框架局部三层3770㎡、办公及厂房框架局部三层3770㎡、厂房框架一层2660㎡。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包方派出的工程师为其法定代表人沈**，职权对工程进行全面监督管理，协调外部关系，该项目经理为刘**，质量与验收：工程质量必须达到《建筑工程施工质量验收同意标准》（GB50300-2001）的规定，承包方所施工工程经建设单位、监理单位、设计单位及施工单位共同验收合格，双方约定隐蔽工程和中间验收部位为基础和主体。工程付款方式：基础出土0.000时付工程总价的20%，一层主体完成付总价的20%，工程竣工付总价的20%，余款在工程竣工后的2012年11月28日前付总价的20%，2013年11月28日前付总价的20%，工程款支付方式为转账。

2011年7月15日，原告与被告又签订一份《建设工程施工合同》，合同约定被告将其4号厂房土建、钢构工程（其中钢构部分不含行车梁、屋面采用单层彩钢瓦，不含水电安装工程）交由原告施工，合同价款为1936039元。工程质量标准合格。

2011年11月2日，原被告又签订一份《协议书》，协议书约定，被告将其新建土地后配套工程施工事项交由原告施工，被告将其新建工地后配套工程施工事项交由原告施工，总造价为200万元。具体工程内容有地面硬化、下水道铺设、窖井、PVC管道铺设1200米、路侧石等。付款方式为开工付50万，结工付50万，余款100万在2012年8月20日之前结清。协议书加盖原告公司公章，原告公司的尤**代表原告在协议书上签字。

合同签订后，原**公司按照合同的约定进行了施工，施工过程中被告于2011年3月18日向原告出具在建厂房变更要求，对部分工程进行了变更。2011年8月28日，厂房、办公楼工程完工，至2011年11月底所有涉案工程全部交付验收，被告利**公司委托江苏省建**心有限公司对上述工程进行检测鉴定，检测中心向被告出具了（2011）省建检中字第12J0561号检测鉴定报告和（2012）省建检中字第12J0572号检测鉴定报告，两份检测鉴定报告结论为被告公司的综合及厂房一、办公及厂房二共2栋单体的可靠性鉴定均评为一级，厂房三、厂房四、门卫共3栋单位的可靠性鉴定均评为一级。可靠性符合国家现行标准规范的可靠性要求，不影响整体安全，在目标使用年限内不影响整体正常使用，可能有极少数次要构件宜采取适当措施。上述工程已交付被告使用。被告已于2012年1月10日和2012年11月1日取得上述房屋的房产证，施工期间被告支付了原告部分工程款，原**公司诉称，被告利**公司因其建设办公楼、宿舍楼、厂房及附属工程分别于2010年11月20日、2011年7月15日、2011年11月2日与原告签订了《建设工程施工合同》两份及《协议书》一份，协议约定由原告承建被告利**公司上述工程。协议签订后，原告积极组织施工，依约履行了义务并交付被告利**公司使用数年，被告也分多次给付了部分工程款。2014年1月23日，原告项目负责人尤**与被告利**公司结算，被告利**公司余欠其工程款3680000元，当日被告利**公司向原告出具了欠条一份，被告沈**、被告徐*对上述债务提供了担保。后被告利**公司又支付原告工程款125000元，尚欠原告3555000元未付。请求判令被告利**公司偿还原告工程款3555000元，并以3555000元为总额按日万分之四支付逾期付款违约金，三被告承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被告利**公司辩称：1.本案漏列工程实际承包人尤**为原告，错列沈**、徐**被告，属诉讼主体不适格，应驳回原告华**司的起诉。2.原告主张的诉讼请求无合法的计价依据，现被告已超付了部分工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。3.因实际承包人不负责任，偷工减料等因素致所建工程存在严重质量问题，应承担加固、返工、维修并赔偿损失的责任。

一审判决认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，本案中被告利**公司将其工程发包给原告，原被告之间形成的建设工程施工合同关系系双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告按照合同约定将工程施工完毕并交付被告使用，被告应当给付原告工程款。现被告尚欠原告工程款3555000元未付，构成违约，应承担违约责任。

一、关于原被告主体是否适格的争议。被告辩称，涉案工程的实际施工人是尤**，被告出具的欠条也说明欠尤**的工程款。故本案的原告应为尤**，原告诉讼主体身份不适格，且沈**、徐*不应列为被告。一审法院认为，原被告签订的建设工程施工合同及协议书均载明，原告是该合同的相对方，尤**系原告的委托代表人。诉讼中原告陈述，该工程施工当中，尤**组织实际施工并与被告进行结算，履行的均是职务行为。对此，被告没有相反的证据予以证明，故对被告的这一辩称，不予采信。被告利**公司出具给原告3555000元工程款欠条上，被告沈**、被告徐*均以个人名义作为连带责任担保人在此欠条上签名，故在被告利**公司未偿还该欠款时，被告沈**、被告徐*应承担连带清偿责任。故对被告的这一辩称不予采信。

二、关于原被告双方对工程质量的争议。被告利**公司辩称，原告承建的工程存在偷工减料情形和严重的质量问题，申请对工程加固维修修复价格及偷工减料部分的差价进行鉴定。一审判决认为，涉案工程已竣工验收合格，被告利**公司也领取了涉案工程的房屋产权证书，被告没有证据证明涉案工程主体结构质量不合格。同时，被告也没有证据证明涉案工程存在偷工减料情形和严重的质量问题。在原被告双方结算时，针对被告提出的质量问题，原被告双方已协商在工程总价款中扣除了496039元，被告在2014年1月23日向原告出具欠条时明确了涉案工程质量合格双方均无异议，故对被告的辩称，不予采信，对被告的鉴定申请，不予支持。

综上所述，被告利**公司应当支付原告华**司工程款3555000元，因原被告双方没有约定逾期付款违约金的计算标准，诉讼中，原告也没有举证证明被告逾期付款给其造成的损失，故对原告主张的要求被告以3555000元为总额按日万分之四支付逾期付款违约金的诉讼请求，酌情调整为按照中**银行同期贷款的基准利率计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条之规定，判决：被告利**公司于判决生效后十日内支付原告华**司工程款3555000元及逾期付款违约金（以3555000元为基数自2014年1月24日起按照中**银行同期贷款的基准利率计算至判决确定的给付之日止）。案件受理费35240元，保全费5000元，合计40240元，由被告利**公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审判决后，利**公司不服该判决，向本院提起上诉称：1.案外人尤**是本案适格原告，而被上诉人华**司并非本案适格原告。尤**系涉案工程的实际施工人，其与上诉人形成了事实上的施工合同关系，一审法院认定尤**系华**司的项目负责人错误，应当追加尤**作为当事人参与诉讼。2.利**公司出具的欠条不能作为定案依据。上诉人于2014年1月23日出具的欠条系出具给案外人尤**而非被上诉人，被上诉人无权根据该欠条主张权利，且该欠条系受尤**胁迫所形成，该欠条并非上诉人的真实意思表示，因此，该欠条不能作为结算工程款的依据，一审法院依据该欠条结算工程款错误，请求法院对涉案工程价款依法进行审计。此外，一审法院认定已付工程款错误，请求二审法院依法予以认定。3.被上诉人施工的工程未经竣工验收，上诉人单方委托对涉案工程质量进行检测仅是为了办理厂房抵押贷款，并不能说明被上诉人施工的工程质量合格。上诉人在使用厂房中发现，被上诉人施工的工程不仅存在一般质量问题，而且地基基础和主体结构工程也存在严重质量问题，请求二审法院对涉案工程质量进行鉴定。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求支付355.5万元工程款及利息的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人华**司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理确认一审法院查明的案件事实。

二审另查明，2011年4月19日，华**司向利**公司开具一张金额为300万元的《建筑业统一发票》。2012年11月8日，利**公司向华**司出具一份《函告》，其内容为：u0026ldquo;华**司：按照双方合同约定，我公司至今已付款人民币646万元，但3号、4号车间工程至今未完工交付，因此事本公司已造成一定的经济损失，特此向贵方提出在本月底前完成3号、4号车间的主体施工工程，逾期所造成的损失由贵方承担。u0026rdquo;二审中，尤**向本院陈述表示，其系华**司在涉案工程的项目负责人，其在本案所涉工程中的联系、施工、结算等行为均代表华**司所为。华**司对该陈述予以认可。二审中，利**公司向本院提交江苏盱眙**有限公司于2014年7月1日形成的转账凭证一份，证明其除支付一审法院查明的已付工程款12.5万元以外，还于2014年7月1日向尤**个人账户支付工程款1万元。

本院认为

本院认为，关于被上诉人利**公司是否系本案适格原告的问题。根据查明的事实，无论是上诉人利**公司与被上**公司于2010年11月20日签订的涉及厂房、办公楼的《建设工程施工合同》，还是2011年7月15日签订的4#厂房《建设工程施工合同》，抑或是2011年11月2日签订的配套工程施工《协议书》，均加盖了利**公司的印章，且在利**公司支付工程款以后，华**司开具了相应金额的《建筑业统一发票》。在合同履行过程中，利**公司还以工期延误问题向华**司发出《函告》要求及时完工。上述事实充分说明本案所涉工程的承包人是华**司，华**司作为原告提起诉讼，其诉讼主体资格适格。案外人尤**为履行涉案合同工程的联系、施工、结算等事宜均系职务行为，其后果应由华**司承受。因此，华**司作为原告提起诉讼，其诉讼主体适格。故对上诉人要求追加尤**作为当事人参与诉讼的请求，本院不予采纳。

关于利**公司出具的欠条能否作为定案依据的问题。根据查明的事实，被上诉人施工的工程于2011年12月交付使用，利**公司于2014年1月23日出具欠条结欠工程款368万元。本院认为，在工程交付使用后，承包人与发包人以《欠条》的形式就涉案工程签署结算协议，该结算协议属于华**司与利**公司就施工工程价款结算问题所达成的合意，该欠条应是当事人双方结算工程价款的意思表示，华**司请求利**公司依据《欠条》支付工程价款，可予支持。虽然上诉人认为该欠条系受案外人尤**胁迫，但其并未就此提供任何证据予以证明，故对上诉人的该项主张，本院不予采纳。在当事人就工程款已经进行结算的情况下，上诉人又申请对工程造价进行鉴定，不予采纳。在利**公司与华**司项目负责人尤**对工程款进行结算以后，利**公司除支付一审法院认定的工程款12.5万元以外，还支付工程款1万元，合计支付13.5万元，即利**公司应付工程款数额为354.5万元（368万元-13.5万元）。因上诉人在二审中提供新证据，导致一审法院认定已付工程款错误，本院予以纠正。

关于应否对涉案工程质量进行鉴定的问题。本案中，虽然双方当事人未办理竣工验收手续，但是在工程交付使用后，双方对工程款进行结算时已经确认工程质量合格。同时，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于u0026ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任u0026rdquo;的规定，上诉人在实际使用了被上诉人施工的工程后，在没有证据证明被上诉人施工的地基基础工程和主体结构工程存在质量问题的情况下，又以使用工程质量不符合约定为由主张权利，不予支持，故对上诉人要求对工程质量进行重新鉴定的主张，不予采纳。

综上，因二审出现新证据，导致一审法院认定已付款数额错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱商初字第0009号民事判决；

二、上诉人江苏利**有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人淮安市**有限公司工程款354.5万元及逾期付款违约金（以354.5万元为基数自2014年1月24日起按照中**银行同期贷款的基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35240元，保全费5000元，合计40240元，由上诉人江**有限公司负担37380元，由淮安市**有限公司负担2860元。二审案件受理费35240元，由上诉人江**有限公司负担34200元，淮安市**有限公司负担1040元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日