江苏**限公司与江苏浦**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏浦**限公司（以下至本判决主文前简称浦**司）与被上诉**有限供公司（以下至本判决主文前简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年5月6日作出（2014）浦*初字第2901号民事判决。上诉人浦**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浦**司的法定代表人许**及其委托代理人皇**、韩**、被上诉人万**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2007年9月24日，富**司将位于淮安**福小区三期1-6号楼工程发包给被告浦**司。对于工程款的支付，双方约定：u0026ldquo;工程基础完成经验收合格后付合同价的20%，三层主体完成付合同价的15%，主体完工经验收合格后付合同价的15%，竣工验收合格后一周内付合同价的30%，竣工验收合格、竣工资料移交档案馆、竣工结算经审计后一周内支付至结算审定总价的95%，余款在五年内付清。u0026rdquo;被告浦**司承建后又将上述工程转包给袁**施工，袁**在完成部分工程后因故退场，致工程停工。

2008年8月，被**公司（甲方）与原**公司（乙方）签订《项目工程施工承包协议》1份，被告将其承建的位于淮安市清河区洪福小区三期二标段4、5、6号楼工程转包给原告施工。双方约定：u0026ldquo;承包方式为包工包料。甲方按工程总价1.5%向乙方收取管理费，乙方工程款预付到帐后按比例交纳管理费和相关税费。工程竣工验收后，一次性付清本工程管理费。本工程付款方法按甲方同发包方签订的付款方法，甲方应及时将到帐工程款支付给乙方u0026rdquo;。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2009年11月10日，原告所做工程竣工并经验收合格。经审计，原告所做工程价款为5101826.29元。

原审另查明，原告万**司曾用名涟水县**有限公司，具有从事相应工程的资质，被告浦**司曾用名江苏青**限公司。

原审审理过程中，原告申请撤回要求被告支付违约金的诉讼请求。原审庭审中，被告认可已付工程款为4111110.09元，后又改称已付工程款为4677010.08元，原告不予认可。后经原审法院限期举证，被告又称已付工程款为4577163.45元，并提供部分付款凭证。经质证，原告对以下五笔款项有异议：（1）2009年1月16日第35号记账凭证，金额为30万元。该款由被告委托富**司向原告项目经理杨*支付，在使用资金申请表中有原告项目负责人杨*签字确认。原告否认曾收到该笔款项。经本院限期举证，被告提供2张银行凭证，分别为2009年5月6日的1笔20万元及2009年6月24日的1笔10万元。因该2张付款凭证与记账凭证时间不符，原告不予认可。被告表示庭后再提供相关证据，但至今仍未提供。（2）2010年3月第2号记账凭证，金额为3000元，项目为检测费。双方对该笔款项的负担未作约定，原告对此亦不予认可。（3）2010年9月21日第76号记账凭证，金额为46万元，在该凭证使用资金申请表中有杨*签字确认。原告否认曾收到该笔款项，后经本院限期举证，被告又提供该笔款项的银行转账支票存根，原告遂承认收到该笔款项。（4）2013年2月第54号记账凭证，金额为2万元。被告称相关证据被滨海县人民法院调走，无法出示，申请法院调取。原告否认曾收到该笔款项。后原审法院依被告申请向滨海县人民法院调取了相关银行付款凭证，原告遂承认收到该笔款项。（5）招标代理费26200元。双方对该笔款项的负担未作约定，原告对此亦不予认可。

被告浦**司主张除扣除已付工程款外，还应扣除以下费用：1.准入材料款278686.5元；2.招标代理费19412.97元；3.塔吊租金30965.38元；4.临时设施费19648.67元；5.规费88105.97元；6.质保金269950.44元；7.公司管理费76530元。

对于上述1-4项费用的支付问题，原、被告在合同中未作约定，原告亦不予认可。对于第5项费用，被告提供施工承包协议、中国**安市分行工程审计报告及富**司的证明、通知，证明原告应为涉案工程缴纳规费88105.97元，富**司已从被告浦**司的工程款中扣除。对于第6项费用，庭审中，被告辩称质保期未满，期满后方能支付质保金，后又改称原告所做工程质量不合格，要求扣除该笔费用，但被告未能提供相关质量检验报告予以证明。对于第7项费用，原告予以认可。

原告万**司诉称，2008年8月，原告与被**公司签订了《项目工程施工承包协议》，约定由原告承建被告位于淮安市清河区洪福小区三期4-6号楼工程，合同总价844.0729万元。2009年11月，原告所做工程竣工并经验收合格。经审计，工程总价款为5101826.29元。被告先后支付原告工程款合计4111110.09元，尚欠990716.2元。经多次催要未果，故诉至法院，要求被告立即偿还原告工程欠款990716.2元及利息。

被上诉人辩称

被告浦**司辩称：对工程审计总价及已付款没有异议，但应扣除准入材料款278686.5元、招标代理费19412.97元、塔吊租金30965.38元、公司管理费76530元、临时设施费19648.67元、规费88105.97元、保修金269950.44元，合计783299.93元，被告还应支付原告207416.27元。

原审法院认为，一、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被**公司将自己承包的淮**福小区4-6号楼工程非法转包给原告万**司，故双方签订的《项目工程承包协议》无效，但鉴于该建设工程经验收合格，并已交付使用，故原告万**司要求被**公司支付工程款，符合法律规定，原审法院予以支持。

本院查明

二、关于工程款的认定问题。双方对总价款5101826.29元均无异议，本院予以认定。对于已付工程款，原告主张数额为4111110.09元，庭审中被告对此予以认可，后又改称已付工程款为4677010.08元，之后又提供付款明细改称已付工程款为4577163.45元，并提供了相关证据。经多次举证质证后，原告仍对其中3笔款项持有异议。（1）2009年1月16日被告委托富**司向原告项目经理杨*支付的30万元。被告提供了杨*签字确认的使用资金申请表及富**司记账凭证。因该证据不足以证明其已支付该款项，被告应承担举证不能的不利后果，该笔款项不应计入已付工程款。（2）2010年3月金额为3000元的检测费。双方对该笔款项的负担未作约定，原告对此亦不予认可，故该费用不应计入已付工程款。（3）招标代理费26200元。因双方对该笔款项的负担未作约定，原告对此亦不予认可，故该款项亦不应计入已付工程款。综上，被告的已付工程款为4247963.45元（4577163.45元-3000元-26200元-300000元）。

三、关于应否从工程款中扣除准入材料款、招标代理费、塔吊租金、临时设施费、规费、保修金、公司管理费的问题。1.对于公司管理费76530元，原告认可，应予扣除。2.对于规费88105.97元，有审计部门的审计报告及双方合同为凭，应予扣除。3.对于准入材料款、招标代理费、塔吊租金、临时设施费，原告均不予认可，被告亦未提供充分证据予以证明，故不应予以扣除。4.对于质保金，因被告未能提供权威部门的质量检验报告证明涉案工程存在质量问题，故被告要求将质保金从工程款中扣除无事实依据，被告可待取得相关证据后另案主张。综上，被告尚欠原告工程款为689226.87元（5101826.29元-4247963.45元-76530元-88105.97元）。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告浦**司于本判决生效后十日内一次性支付原告万**司工程款689226.87元；二、驳回原告万**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至原审法院执行款账户，执行款收款人：淮安市清浦区人民法院，开户行：江苏**浦支行，帐号：80u0026times;u0026times;u0026times;32）。案件受理费13707元，由原告万**司负担4172元，被告浦**司负担9535元。

一审宣判后，上**壹公司上诉称：1.上诉人收到一审判决书后进一步调取一组2010年9月21日杨*（该工程项目经理）签字的汇总决算表书面证据，该证据明确准入材料款、招标代理费、塔吊租金、临时设施费等费用应予扣除，同时该证据也表明截至2009年9月21日，上诉人累计结欠被上诉人工程款510019.42元。此后，上诉人又陆续支付工程款656100元，截至目前，上诉人已超付被上诉人工程款146080.58元。被上诉人故意隐瞒这些事实有违诚信原则，造成原审认定事实错误。2.原审程序违法。原审组成合议庭审理本案，但从第一次开庭到最后一次庭审结束，都是审判员一人审理，并无其他合议庭成员参加，而且开庭前也没有告知合议庭组成人员。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人万**司辩称，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，2010年9月21日，被上诉人万丰公司的项目负责人杨*就涉案工程签订单项工程费汇总表（决算），该表载明截至2010年9月19日，涉案工程审计决算价为5101826.29元，扣准入材料及其他80376.23元（见附表一），扣其他费用239118.12元（见附表二），剩余款项为4782331.94元。再扣去保修金（5%总决算）239116.6元，余款为4543215.34元。杨*在汇总表下注明u0026ldquo;此款作为付款依据已确认。其中规费凭票据，管理费暂定）。附表一对准入材料款80376.23元列明了明细，附表二对其他费用239118.12元列明明细（包括招标代理费19412.97元、塔吊租金30965.38元、公司管理费80985.13元、临时设施费19648.67元、规费88105.97元）。被上诉人认可汇总表上杨*的签字，但不同意扣款。

二审还查明，双方签订的《项目工程施工承包协议》中，杨*在协议尾部的万**司委托代理人处签名，浦**司亦向富**司出具委托付款证明，要求将工程款直接汇入杨*个人银行账户。2010年9月8日，中国**安市分行的工程结算审核定案单中，杨*代表万**司签字确认涉案工程审计价款。

本院认为

本案争议焦点为：一、准入材料款、招标代理费、塔吊租金、临时设施等相关费用应否扣减，上诉人的欠付款数额应如何认定；二、原审是否存在程序违法情形。

本院认为，关于争议焦**，准入材料款、招标代理费、塔吊租金、临时设施等相关费用应否扣减，上诉人的欠付款数额应如何认定问题。杨*作为被上诉人万**司的委托代理人代为签订《项目工程施工承包协议》并代表万**司在工程结算审核定案单中签字确认涉案工程审计价款，故上诉人浦**司有理由相信杨*有权代理万**司进行工程价款结算，杨*的结算行为对万**司发生法律效力。杨*签字确认的单项工程费汇总表（决算）及附表一、二等表明杨*在2010年9月21日结算时同意扣减准入材料款80376.23元、招标代理费19412.97元、塔吊租金30965.38元、临时设施费19648.67元，上述款项在本案中亦应扣减。关于质保金（保修金）。上诉人浦**司一审时主张扣除质保金269950.44元，虽然单项工程费汇总表（决算）中杨*同意扣减的保修金239116.6元，但涉案工程自2009年11月10日竣工验收合格至今已满5年，上诉人亦未就工程质量存在问题需要扣留质保金提供相关证据，故本案中对质保金（保修金）不再扣除，上诉人如认为工程质量存在问题可另案主张。综上，上诉人浦**司尚欠被上诉人万**司工程款538823.62元（689226.87-准入材料款80376.23元-招标代理费19412.97元-塔吊租金30965.38元-临时设施费19648.67元）。

关于争议焦点二，原审是否存在程序违法情形问题。上诉人主张原审合议庭开庭时仅有审判员一人在场且开庭前没有告知合议庭组成人员，程序违法。经查，原审立案后以简易程序审理本案，由代理审判员一人于2014年7月29日主持庭审，后该案转为普通程序审理。原审遂组成合议庭于2014年8月15日再次开庭。开庭笔录中载明原审以合议庭审理本案且已当庭告知合议庭组成人员并询问上诉人浦**司是否申请回避，浦**司当庭表示不申请回避。上诉人浦**司在该开庭笔录上签字确认。本院认为，上诉人浦**司主张原审程序违法证据不足，本院不予支持。

综上，上诉人浦**司二审提供新证据致使原审对于准入材料款、招标代理费、塔吊租金、临时设施费等扣减与否认定错误，本院予以纠正。鉴于上诉人浦**司一审中即已持有该新证据却直至二审才提交，故本院酌定二审诉讼费由上诉人浦**司自担。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淮安市清浦区人民法院（2014）浦*一初字第2901号民事判决的第二项；

二、撤销淮安市清浦区人民法院（2014）浦*一初字第2901号民事判决的第一项；

三、上诉人江苏浦**限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人江苏**限公司工程款538823.62元。

一审案件受理费13707元，由被上诉**有限公司负担6252元，上诉人江苏浦**限公司负担7455元；二审案件受理费10693元（上诉人已预交），由上诉人江苏浦**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日