董**与张**、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人董**与被上诉人张**、张**建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年7月2日作出（2015）淮渔民初字第00336号民事判决。上诉人董**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明，2007年11月28日，原告董**与被告张**就渔沟镇河道土建工程有关事项签订《协议》一份，约定被告将河道土建工程交由原告施工，施工期间施工队长的工资为110元／天，木工的工资为90元／天，瓦工的工资为85元／天，其中协议第七条约定：甲方（即被告张**）安排专人负责统计工日，及时支付工人工资，工程至一半时，结算工资80%；工程结束，在保质完成工程的前提下，奖励3000元。该工程于2007年11月开工，2008年春节前完工，期间先由潘**（音）负责统计工日，后由被告张**父亲张**负责统计。2015年3月5日下午，原告与被告张**因债务问题引发纠纷，后两人相互厮打，经丁**出所调解，张**承诺于2015年3月9日将两人之间的债务证明（原始工作日记）带到派出所并与董**将双方债务结算清楚。但2015年3月9日张**拒绝到派出所与董**结算债务。现原告起诉请求判令被告给付工程款28316.3元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审庭审中，原告提供由其自书的原始工作记录一份，证明原告和工人的工时数及被告欠原告工程款的数额，被告质*认为该工作记录上没有被告签字确认，对此不予认可。原审庭审中，原告在被问及总费用是多少钱、总工日是多少时，原告陈述总费用没结算，原告的工程款也没有计算，大概在60000元钱左右。

原告董**诉称，2007年11月28日，原、被告就渔沟镇河道土建工程的有关事项达成一致意见，约定：被告将河道土建工程的工作交由原告施工，施工期间施工队长的工资为110元／天，木工的工资为90元／天，瓦工的工资为85元／天，在施工过程中，被告张**负责记工，两被告应当及时支付工人工资，工程完成一半时，被告将工资总额的80%结算给原告，同时还约定：工程结束后，奖励原告3000元，但工程结束后，两被告拒绝与原告进行结算，仅付给原告人民币10000元整，之后，被告方拒绝支付剩余工程款。2015年3月5日下午，原告与被告张**在街上相遇，两人因此发生纠纷，后经丁**出所调解后，张**承诺在2015年3月9日前将两人之间的债务结算清楚，但被告至今仍未结算，不履行调解协议。现原告起诉请求判令被告给付工程款28316.3元，并承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被告张**辩称：1.对2007年11月28日张**将涉案工程的劳务分包给原告施工的事实予以认可，涉案工程于2008年春季完工，被告于2008年春节前即完工后分两次将相关费用支付给原告及其雇佣的人员，因此张**不欠费用，原告诉求无事实和法律依据；2.原告的起诉已过诉讼时效，请求依法驳回原告的诉求。

被告张**辩称，张**支付工资的行为属于雇佣行为，不应当由张**承担责任，原告起诉的诉讼主体错误，请求驳回原告对张**的起诉。

原审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，涉案工程于2008年春节前已经完工，虽然协议未明确约定尾款给付时间，但根据惯例，如无特殊约定工程结束后即应付清款项，原告在自工程结束至今已达七年多方来法院起诉要求被告给付工程款，且未能提供证据证明在此期间其一直不间断地向被告索要工程款，故原告的起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求理应得不到支持。因本案所涉协议系原告与被告张**所签，而原告未能提供证据证明在工地上负责记录工时的被告张**具有付款义务，故原告起诉要求被告张**承担付款责任的诉讼请求于法无据，原审法院依法不予支持。此外，根据双方协议约定，工日由甲方安排专人负责统计，而本案中原告持由其自书的工作记录来院起诉，被告对此亦不予认可，且原告对其所施工工程的总工时、总费用均不能确定，故原告提供的账目记录不能证明其主张，原审法院依法不予支持。本案调解未果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告董**的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告董**负担。

一审宣判后，上诉人董**不服，向本院提起上诉称：1.原审认定上诉人主张工程款超过诉讼时效错误。双方签订的书面合同中并未约定结算时间，双方实际上也没有结算工程款，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效的起算点尚未确定，上诉人完全有理由向法院提起诉讼要求被上诉人结算并支付工程款，并未超过诉讼时效。2.工程结束后，被上诉人仅支付上诉人部分工程款，之后上诉人不断要求被上诉人结算，但被上诉人拒绝结算。3.被上诉人张**承诺在2015年3月9日将涉案工程债务结算清楚，但其拒绝结算。实际上张**才是合同的实际负责人，负责工程全部事务，且其与张**又是父子关系，上诉人无安全有理由相信张**的承诺。即使张**与张**确系雇佣关系，张**也应当承担结算义务。综上，原审认定事实不清，判决结果不当，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人张**辩称：1.被上诉人张**已结清全部尾款；2.张**完全有理由不与上诉人对账，因为即使需要对账也是张**与上诉人对账，与张**无关，且张**也不知张**是否支付过工程款及支付数额，即使张**去对账也对不清楚；3.上诉人没有提供充分证据证明其工资总额，其一审中提供的记工记录没有被上诉人张**安排的人员签字确认；4.上诉人的主张超过诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人张**未作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审中，上诉人提供其自书的原始工作记录一份和票据若干，证明涉案工程总价款。上诉人对原始工作记录和票据整理后提交明细，并主张瓦工、木工、小工三个工种的总工资为47970元（按照瓦工85元／天、木工90元／天、小工45元／天，乘以各工种的工时），董**的工资总额为12100元【（64＋46）天u0026times;110元／天】，代付材料款4506.3元，扣除被上诉人已付款30700元，被上诉人尚欠付上诉人33876.3元（47970元＋12100元＋4506.3元-30700元）。以上总额中包含了上诉人为被上诉人施工的卫校拆除工程工程款5060元（46天u0026times;110元／天）和卫校维修费500元，上诉人称不在本案中主张卫校工程相关款项，故被上诉人欠款总额应为28316.3元（33876.3元-5060元-500元）。被上诉人张**对原始工作记录及票据均不予认可，认为系上诉人单方制作或提供，未经被上诉人张**确认。

二审中，本院限令张**在规定时间内提供张**的原始工作笔记以便结算涉案工程价款，并就工程款已经结清提供相关证据，并释明如不提供将作出对其不利认定。张**称原始工作笔记找不到了，未在本院规定时间内提供原始工作笔记以及工程款已经结清的相关证据。

本院认为

本案争议焦点为：一、上诉人主张工程款是否超过诉讼时效；二、涉案工程总价款及欠付款应如何认定。

本院认为，关于争议焦**，上诉人主张工程款是否超过诉讼时效问题。本院认为，上诉人董**与被上诉人张**签订的协议中仅约定u0026ldquo;工程至一半时，结算工资80%u0026rdquo;、u0026ldquo;工程结束，在保质完成工程的前提下，奖励甲方3000元u0026rdquo;，并未约定工程款最终结算及支付的时间，则上诉人有权随时主张工程款，诉讼时效应从发包人明确拒绝履行付款义务时起算。原审以如无特殊约定工程结束后即应付清款项系惯例为由将工程结束作为诉讼时效起算点错误，本院予以纠正，上诉人主张工程款并未超过诉讼时效。

关于争议焦点二，涉案工程总价款及欠付款应如何认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定u0026ldquo;书证在对方当事人控制之下的u0026hellip;u0026hellip;人民法院应当责令对方当事人提交u0026hellip;u0026hellip;对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实u0026rdquo;。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定u0026ldquo;有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立u0026rdquo;。本案中，上诉人董**与被上诉人张**签订的协议中在约定工资标准之后又约定u0026ldquo;甲方（张**）安排专人统计工日u0026rdquo;，即工程款结算依据掌握在被上诉人张**手中，且被上诉人张**的父亲即被上诉人张**于2015年3月5日在丁**出所调解时承诺于2015年3月9日将原始工作日记带到派出所以便结算工程款，故本院认为张**统计工日的原始工作日记仍旧在张**或其父亲张**的控制之中，而被上诉人张**在丁**出所作出承诺后并未将原始工作日记带到派出所结账，张**一审中未提供原始工作日记，二审中经本院释明后无正当理由仍未提供原始工作日记及工程款已经结清的相关证据。本院认为，被上诉人张**应当承担不利的法律后果。上诉人提供了自书的原始工作记录及代付材料款的票据，被上诉人张**虽不予认可，却又不提供掌握在张**手上的原始工作日记和工程款结清的相关证据，应当承担不利后果，故本院对上诉人自书原始工作记录的真实性予以采信，应以之作为涉案工程总价款的计算依据。至于上诉人提供的代付材料款的票据，因上诉人并未提供证据证明票据上所涉物品用于涉案工地，也未证明被上诉人张**委托其代购物品，故对其代付材料款的主张本院不予采信，可待证据充分后另案诉讼解决。故被上诉人张**欠付上诉人董**23810元（28316.3元-代付材料款4506.3元）。

综上，上诉人董**的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审对诉讼时效及工程价款的处理不当，本院予以纠正。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2015）淮渔民初字第00336号民事判决；

二、被上诉人张**于本判决生效之日起十日内给付上诉人董**23810元；

三、驳回上诉人董**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费550元（上诉人董**已预交），减半收取275元，由被上诉人张**负担218元，上诉人董**负担57元；二审案件受理费550元（上诉人董**已预交），由被上诉人张**负担437元，上诉人董**负担113元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日