上海**限公司与江苏辉**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**有限公司（以下简称辉煌公司）与被上诉人上海**限公司（以下简称极**司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年3月18日作出（2014）淮民初字第02419号民事判决，辉煌公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月30日公开开庭进行审理。上诉人辉煌公司的委托代理人季**、被上诉人极**司的委托代理人裘泽群、莫凤标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2013年5月26日，原被告签订《合同书》，约定被告与天津生态**发有限公司（以下简称天**司）签订的中新天津生态城世贸新城05-10-03-01地块住宅项目太阳能热水器工程合同中约定的应由被告履行的权利、义务，由作为实际承建方的原告来履行。双方工程款（合同总价款579.73104万元）结算按照被告与天**司之间的合同所定付款方式同步进行。被告在收到业主方即天**司工程款后5个工作日内，按比例扣除被告6%的管理费后余款汇入原告帐户，如被告收到工程款超过约定日期10个工作日未到原告账户，视为被告违约，被告须支付应付款额每日1%违约金。被告与天**司之间订立的合同就支付工程款时间进度约定：货到工地并取得购货方、监理、安装单位的验收合格书面确认供货方提供等额的一般纳税人增值税专用发票后28个日历天内，支付该批合格货物货款的80%，安装完毕后取得购货方、监理、安装单位的书面确认供货方提供等额的一般纳税人增值税专用发票后28个日历天内，支付该批合格货物货款的15%，保留金5%，免费保修期为工程所在项目总体竣工备案并取得大产权证后3年。原告在合同签订后已经履行了工程施工义务，被告于2014年1月28日起至同年9月4日，先后四次累计给付原告工程款360万元。

在一审审理过程中，原告委托代理人向法院申请调查令，调查天**司向被告支付05-10-03-01地块住宅项目太阳能热水器工程款的书面记录，一审法院依据该申请出具调查令，授权原告代理人到天**司调查其向被告支付05-10-03-01地块住宅项目太阳能热水器工程款的书面记录，通过调查，天**司出具汇款凭证，证实其分别于2014年1月27日起至同年8月29日先后四次累计给付被告款项共计580.0165万元。针对天**司出具的汇款凭证，经庭审质证，原告方认为该证据可以证明，天**司已经将本案涉及的工程款全部支付给被告，并变更诉讼请求要求被告支付工程款184.9471万元（计算方法是合同总价款乘94%减360万元）、违约金基数也按照184.9471万元进行计算。被告方则认为，对天**司四次汇款的真实性无异议，但是其中有部分款项是支付被告与天**司的其它合同款项，并且数额与本案涉及的合同工程款也不一致。被告为证明其主张，当庭提供了其与天**司分别于2011年、2012年签订的两份合同。在庭审中，法院将天**司支付本案涉及工程款的付款进度举证责任分配给被告，并明确举证期为2015年1月31日前，被告方在举证期限内未提供相关证据。

原告极**司诉称，2013年5月26日，原被告签订合同约定，被告与天**司签订的太阳能热水器工程合同中约定的应由被告履行的权利、义务，由作为实际承建方的原告来履行。被告在收到业主方工程款后（合同总价为579.73104万元）5个工作日内，按比例扣除被告6%的管理费后余款汇入原告帐户，如被告收到工程款超过约定日期10个工作日未到原告账户，视为被告违约，被告须支付应付款额每日1%违约金。现原告已经履行了合同义务，该工程业主方从2014年1月28日起四次向被告支付529.6828万元，目前被告仅向原告支付了360万元，现起诉要求被告：1、向原告支付工程款137.9288万元；2、向原告支付违约金，以137.9288万元为基数按日1%自2014年9月4日起计算至付清款项为止。3、承担本案的诉讼费、保全费。

被上诉人辩称

被告辉煌公司辩称，被告与天**司之间，至少有三份合同，天**司所付款项与原告所指合同无关。原告所述的合同相对应工程款天**司还没有付清，正在对账。即使存在逾期未付款项，原告要求违约金过高，请求按照被告实际损失酌定。综上请求驳回原告不合理的诉求。

本院认为

一审法院认为，原被告之间订立的合同为合法、有效合同，双方应该按照合同约定履行各自的权利、义务，原告已经依据约定完成了作为工程施工方的施工义务，被告应该根据双方约定，给付工程款。本案的争议焦点是天**司是否将本案涉及的合同款项全部给付被告，根据被告与天**司约定的付款时间，可以认定天**司的应付款项为合同总金额95%，余款5%作为质量保证金尚未具备付款条件，原告可待有其它新的证据或涉案工程保修期满后另行主张。结合天**司出具的付款凭证，可以认定天**司已经按照合同约定向被告履行了给付工程款的义务，被告尽管抗辩认为涉及其它工程款，但未进一步提供其与天**司的工程款结算情况，对其抗辩理由不予采纳。关于原告主张的违约金问题，被告在庭审中认为约定违约金过高，请求法庭根据实际损失予以调整，原告就违约金问题同意按照银行同期贷款利率的1.5倍主张，一审法院认为，原告的主张不违反相关法律规定，予以支持。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告辉煌公司于判决生效后三十日内给付原告极**司工程款157.6998万元（5797310.4元u0026times;95%u0026times;94%-3600000元）及逾期违约金（以157.6998万元为本金，自2014年9月6日起按照银行同期贷款利率的1.5倍计算至判决确定的给付之日为止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22551元，财产保全费5000元，合计27551元，由被告辉煌公司负担24229元，原告极**司负担3322元。

二审裁判结果

一审判决后，辉煌公司不服该判决，向本院提起上诉称，虽然天**司已经向上诉人辉煌公司支付工程款580.0165万元，但该款项中有503365元非涉案3号地的工程款而系2号地工程款，一审法院以580.0165万元作为付款依据，属于认定事实错误。同时，双方合同约定的违约金过高，请求法院按照银行同期贷款利率执行。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人极**司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审经审理确认一审法院查明的基本事实。

二审另查明，在一审审理过程中，天**司根据法院调查令提供了支付辉煌公司工程款580.0165万元的四份证据，其中，2014年1月27日支付144万元，2014年3月28日支付301.0693万元，2014年6月9日支付40万元，2014年8月29日支付94.9472万元。二审中，天**司根据本院调查令提供了《天津生态城世茂付江苏辉**有限公司工程款记录（已经支付）》，该证据记载，天**司于2014年3月支付辉煌公司的工程款301.0693万元中，其中250.7328万元系支付涉案3号地的工程款，50.3365万元系支付案外2号地的工程款。2015年8月5日，本院就当事人争议的50.3365万元是否属于涉案工程款向天**司进行调查，天**司确认，其首次向法院提供的金额为301.0693万元工程款支付凭证中，其中的50.3365万元系支付2号地的工程款而非涉案3号地的工程款。

本院认为，关于天**司支付辉煌公司涉案05-10-03-01地块住宅项目工程款数额如何确定的问题。在一审中，天**司根据法院调查令提供了支付辉煌公司的工程款付款凭证，双方对于天**司已经支付辉煌公司工程款580.0165万元的数额没有争议。但辉煌公司认为，在天**司于2014年3月支付辉煌公司的工程款301.0693万元中，其中的50.3365万元非涉案3号地的工程款，而系案外2号地的工程款，因此，该部分金额应当从已付款中扣除。而极**司认为，天**司出具的证明系根据法院的调查令作出，而调查令中已经明确要求天**司提供涉案3号地的工程款支付情况。本院认为，双方争议的核心在于天**司于2014年3月支付辉煌公司的工程款50.3365万元是否属于涉案工程款。根据查明的事实，天**司在一审中提供了于2014年3月28日支付辉煌公司工程款301.0693万元的付款凭证，但对该工程款支付的工程项目未作说明，二审中，天**司对该付款金额作出区分，其认为301.0693万元中的250.7328万元系支付涉案3号地的工程款，50.3365万元系支付2号地的工程款。根据天**司出具的证据及本院调查核实情况，其在二审期间出具的付款记录明细与其在一审中提供的付款金额并不矛盾，同时，如将争议的50.3365万元作为涉案工程款认定，则将导致天**司支付涉案工程款数额高达580.0165万元，已经超过双方合同约定的工程款579.73104万元。因此，本院认定，争议的50.3365万元并非涉案工程款。据此，天**司已经支付辉煌公司涉案3号地的工程款的数额为529.68万元。因天**司未付辉煌公司工程款数额已超过工程质保金数额，结合当事人签订的合同约定条款，本案中不应扣除5%质保金，故辉煌公司应支付极**司工程款数额为137.8992万元［529.68万元u0026times;94%-360万元］及逾期违约金（以137.8992万元为本金，自2014年9月6日起按照银行同期贷款利率的1.5倍计算至判决确定的给付之日为止）。

关于一审法院判决确认的违约金如何执行的问题。本院认为，双方合同约定的违约金标准为按照应付款额每日1%的标准计算，在一审审理期间，上诉人以违约金过高为由要求法院进行调整，一审法院已经根据查明的事实并结合当事人履行合同情况，将违约金调整为按照银行同期贷款利率的1.5倍计算，上诉人现主张按照银行同期贷款利率标准计算，本院不予采纳。

综上，因二审出现新证据，导致一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。上诉人辉煌公司的上诉理由合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第02419号民事判决；

二、上诉人江**有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人上海**限公司工程款137.8992万元及及逾期违约金（以137.8992万元为本金，自2014年9月6日起按照银行同期贷款利率的1.5倍计算至判决确定的给付之日为止）；

三、驳回被上诉人上海**限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22551元，财产保全费5000元，合计27551元，由江苏辉**有限公司负担23229元，由上海**限公司负担4322元。二审案件受理费8397元，由上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日