谢**与淮安市**有限公司、陈**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淮安市**有限公司（以下简称远**司）因与被上诉人谢**、陈**、何**、原审被告淮安**有限公司（以下简称城**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2014）浦*初字第3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原淮安市**有限公司（以下简称鼎**司）系远**司前身。2010年5月28日，城**司与鼎**司签订建设工程施工合同，约定城**司将位于淮安市清浦区运北西路运河上城小区工程（三标段）发包给鼎**司施工，开工日期为2010年5月28日，竣工日期为2010年11月23日，合同价款为20472170.14元，合同价款采用固定单价合同，风险范围内投标报价采用综合单价法报价，综合单价一经确定，今后将不作调整，风险范围外合同价款最终以工程跟踪审计部门审计为准。双方还约定了工程款支付方式、时间：工程进度完成＋0在验收合格后10内付10%，完成一至四层的工程付至合同价款的30%，工程主体竣工付至合同价款的50%，工程墙体涂层完成经验收合格后十日内，工程进度款累计付至合同价款的80%，工程结算经政府审计后三个月内付至结算价的95%，留5%作为质量保修金，分项工程保修期满后按规定支付。

2010年6月18日，鼎**司与陈**签订协议书，鼎**司将上述工程中20-23#楼承包给陈**施工，工程内容、工期、承包总价款依照鼎**司与建设单位签订的建设工程施工合同执行，陈**按工程造价的1%向鼎**司缴纳管理费，税费由鼎**司代扣代缴。2010年11月15日，陈**与谢**签订防水工程协议，陈**将20-23#楼的防水工程发包给谢**施工。约定谢**包工包料，按照图纸要求，屋面防水处理采用SBS防水卷材，单价38元／㎡，卫生间及地下室外墙采用聚氨酯防水涂料，单价21元／㎡，施工结束后，按施工实做面积计算工程总价款，防水经验收合格后，留总价的2%作为质保金。鼎**司还将上述工程中14#、19#楼承包给何**施工。2010年11月15日，何**将14#、19#楼的防水工程发包给谢**施工，谢**包工包料，按照图纸要求，屋面防水处理采用SBS防水卷材，单价38元／㎡，卫生间及地下室外墙采用聚氨酯防水涂料，单价21元／㎡，地下室防水层采用J151聚合物防水涂料，单价18元／㎡。施工结束后，按施工实做面积计算工程总价款，防水经验收合格后，留总价的2%作为质保金。后谢**组织施工，涉案防水工程于2012年底竣工交付。14#、19-23#楼已交付使用。2013年12月2日，因20#、21#楼部分房屋出现漏水现象，谢**按照该小区物业通知履行了维修义务。

2014年1月20日，江苏华建**有限公司受被**公司委托对运河上城小区三标段工程进行跟踪审计，并出具工程造价咨询报告书，工程审定价为20056593.46元，被**公司、鼎**司对此均予以认可。其中分部分项工程量清单与计价表载明涉案防水工程中涂膜防水面积共计5223.098㎡（其中20-23#楼2914.652㎡，14#、19#楼2308.446㎡），SBS卷材防水面积共计3187.436㎡（其中20-23#楼1936.026㎡，14#、19#楼1251.41㎡），聚氨酯防水面积共计5116.797㎡（其中20-23#楼3015.286㎡，14#、19#楼2101.511㎡）。

另查明，截止2014年1月29日，城**司共支付鼎业公司运河上城小区三标段工程款18327858.1元，尚欠工程款1728735.36元。谢从兆不具备相应工程施工资质。

谢**陈述其曾收到陈**支付的20-23#楼防水工程款20000元，何**支付的14#、19#楼防水工程款30000元，远**司支付的14#、19#楼防水工程款10000元，远**司虽不予认可，但因谢**该自认行为不损害远**司的合法权益，故采信谢**的陈述。

原告谢**诉称，城**司与远**司签订建设工程施工合同，将运河上城三标段工程交由远**司承建。陈**、何家华系涉案工程实际施工人。2010年11月15日，远**司与谢**签订防水工程协议，谢**施工运河上城三标段14#、19-23#楼防水工程，约定主体封顶后结清全部工程款。但各被告只支付部分工程款，尚欠工程款208309.6元。故诉请法院判令四被告连带偿还原告谢**防水工程款208309.6元及利息。

被上诉人辩称

被告远**司辩称，远**司与谢**没有签订涉案工程分包合同，运河上城三标段工程14#、19-23#楼实际由陈**、何**施工，远**司对谢**所称涉案防水工程系由其施工并不知情，远**司没有授权陈**、何**与谢**签订涉案防水工程的分包合同。谢**要求远**司承担责任缺乏依据，请求法院驳回原告谢**的诉讼请求。

被告陈**、何**未作答辩。

被**公司辩称，城**司与谢**未签订合同，谢**要求城**司支付工程款缺乏依据。城**司已按合同约定支付远**司部分涉案工程款，剩余工程款已被案外人申请诉讼保全。远**司尚欠城**司违约金1700000元，城**司已完成付款义务。

原审法院认为，承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效；承包人未取得建设施工企业资质，建设工程施工合同应认定无效。本案中，鼎业公司将涉案工程非法转包给陈**、何**施工，陈**、何**将其中防水工程分包给谢**施工，谢**不具备相应工程施工资质，故鼎业公司与陈**、何**签订的协议书及陈**、何**与谢**签订的防水工程协议均无效，但涉案工程已竣工交付使用，谢**主张参照协议约定支付工程款，应予支持。关于涉案防水工程价款，防水工程中涂膜防水面积共计5223.098㎡，按协议约定单价18元／㎡计算，相应工程款为94015.764元；SBS卷材防水面积共计3187.436㎡，按协议约定单价38元／㎡计算，相应工程款为121122.568元；聚氨酯防水面积共计5116.797㎡，按协议约定单价21元／㎡计算，相应工程款为107452.737元，涉案防水工程价款合计322591.069元。按照陈**和何**所施工楼号，由陈**支付20-23#楼防水工程款189353.73元，扣除已付工程款20000元和协议约定的2%质保金3787.07元，尚需支付165566.66元，何**支付14#、19#楼防水工程款133237.339元，扣除已付工程款40000元和协议约定的2%质保金2664.746元，尚需支付90572.593元。鉴于谢**仅主张工程款208309.6元，故由陈**、何**按上述实际欠付工程款比例承担付款责任，即陈**支付133913.3元（208309.6×9／14），何**支付74396.3元（208309.6×5／14）。远**司将涉案工程非法转包给陈**、何**，应与陈**、何**承担连带责任。城**司作为发包人，尚欠远**司涉案工程款1728735.36元，故城**司亦应承担连带责任。关于谢**主张逾期付款利息，涉案防水工程于2012年年底竣工交付，故逾期付款利息应从2013年1月1日起计算至实际给付之日。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈**于判决生效后5日内一次性支付原告谢**工程款133913.3元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算），被告远**司、城**司承担连带责任；二、被告何**于判决生效后5日内一次性支付原告谢**工程款74396.3元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算），被告远**司、城**司承担连带责任；三、驳回原告谢**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4425元，公告费600元，合计5025元，由被告远**司负担4425元，被告陈**负担300元，被告何**负担300元。

上诉人远**司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人陈**、何**挂靠上诉人承建涉案工程。上诉人不认可被上诉人谢**与陈**、何**之间存在分包关系。谢**提供的证据也不能证明其施工的工程量，在陈**、何**未与谢**结算工程款的情况下，其工程价款无法确定。请求二审法院依法改判驳回被上诉人谢**对上诉人的诉讼请求。

被上诉人谢**辩称，上诉人将工程转包给陈**、何**，陈**、何**与谢**之间存在防水工程分包关系，一审判决上诉人对陈**、何**欠谢**的工程款应承担连带责任正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告城**司述称，一审判决正确，请求二审法院依法公正裁判。

被上诉人陈**、何**未作答辩。

本院查明

本院二审确认一审查明的事实。

另查明，2012年11月26日，陈**向谢**出具证明，内容为“欠谢**做运河上城三标段20、21、22、23#楼防水工人工资92250元”。上诉人认可陈**系陈**聘用人员。

本院认为

本院认为，关于上诉人应否承担连带责任问题。根据谢**在一审中提供的其与陈**、何**签订的《防水工程协议》，陈**出具的证明、《工程维修单》及证人证言，足以认定陈**、何**将其从上诉人处承接工程中的防水工程分包给谢**施工。因上诉人将其工程转包给不具有施工资质的陈**、何**施工，对陈**、何**欠谢**的防水工程款应承担连带责任。上诉人虽否认谢**施工防水工程，但其也未举证证明防水工程的实际施工人，故对上诉人主张陈**、何**与谢**之间不存在合同关系，其不应承担连带责任的上诉理由，本院不予采信。

关于谢**的工程价款如何确定问题。对于何**分包给谢**的防水工程款，一审法院根据江苏华建**有限公司出具的审计报告中载明的工程面积，结合双方协议约定的单价，确定该部分工程总价款为133237.339元正确，扣除已付工程款40000元和质保金2664.746元（133237.339×2%），何**尚欠谢**工程款90572.593元。对于陈**分包给谢**的防水工程款，陈**出具的证明中明确“欠谢**运河上城三标段20、21、22、23#楼防水工人工资92250元”，说明谢**与陈**就其施工的20、21、22、23#楼防水工程已进行结算，该款应为陈**欠付谢**的工程款，一审对陈**出具的证明未予采信错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淮安市清浦区人民法院（2014）浦*初字第3681号民事判决第三项；

二、撤销淮安市清浦区人民法院（2014）浦*初字第3681号民事判决第一、二项；

三、被上诉人陈**于本判决生效后5日内一次性支付被上诉人谢**工程款92250元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算），上诉人远**司、原审被告城**司对上述款项承担连带责任；

四、被上诉人何**于本判决生效后5日内一次性支付原告谢**工程款90572.593元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算），被告远**司、城**司承担连带责任；

一审案件受理费4425元，公告费600元，合计5025元，由上**淮公司负担4425元，被上诉人陈**负担300元，被上诉人何**负担300元；二审案件受理费4425元，由上**淮公司负担4000元，被上诉人谢**负担425元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日