刘**、高**与连云港市**有限公司、高**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连云港市**有限公司（以下至判决主文前简称连**建公司）与被上诉人刘**、高**、高**建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年5月5日作出（2014）淮法民初字第1503号民事判决。上诉人连**建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年1月28日，淮安市南水北调截污导流工程建设处（发包人）和被告**建公司（承包人）签订《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段施工合同书》，淮安市南水北调截污导流工程建设处将南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段发包给被告**建公司承建。2008年2月28日，连**建公司南水北调东线淮安市截污导流工程板桩Ⅳ标项目经理部（甲方，以下至判决主文前简称连**建公司Ⅳ标项目经理部）和原告刘**、高**（乙方）签订《内部承包工程协议书》，约定：一、工程概况：1、工程名称，淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段；2、工程地点，淮安市楚州区；3、工程内容，完成甲方与业主签订的主合同及补充协议的全部内容；4、工程量，以实际完成并被监理和业主签认的工程量为准；5、工期，工期7个月。二、合作方式：1、双方一致同意以u0026ldquo;连**建公司u0026rdquo;的名义组建项目部，进行工程施工、结算及与业主和监理的业务往来等；2、工程采用u0026ldquo;包工包料u0026rdquo;承包方式。三、分包工程计量与付款，1、工程管理费，合同范围内外的工程项目，甲方按工程竣工结算造价的6%向乙方提取施工管理费。四、预付款、进度款、履约保证金的支付：1、预付款，甲方在收到业主工程预付款后3日内将预付款支付给乙方；2、进度款，甲方收到业主工程进度款后，扣除甲方管理费后的余款在10日内支付给乙方。五、违约责任，合同期内，若一方违约，违约方应承担违约责任，向另一方支付完成工程款的1%违约金。被告高**是《协议书》甲方的经办人。合同签订后，原告按约定施工，2009年6月25日全部完成，工程质量等级评为合格。淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段工程款经审定为3709676.37元。2012年9月10日，连**建公司Ⅳ标项目经理部和原告高**进行结算，共同在结算单上签名、盖章，结算单内容为，u0026ldquo;结算单，乙方所建淮安市截污导流工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段，甲方欠尾款为：3709676.37（总工程款）-3160000（已付）-222580.58元（管理费）u003d327000元（大写：叁拾贰万柒仟元整），经双方协商待清安河疏浚及护岸Ⅱ标段工程审计后一并付清。乙方高**，2012.9.10，甲方项目部，2012.9.10，盖连**建公司Ⅳ标项目经理部印章u0026rdquo;。嗣后，原告向被告索要工程款未果，2014年9月24日，原告向原审法院提起诉讼。

另查明，原告刘**、高艮祥和被告高**均没有涉案工程建筑施工企业资质。连**建公司Ⅳ标项目经理部印章在被告高**处。2012年1月19日，连**建公司Ⅳ标项目经理部作出《完工／最终付款申请表》载明，承包人连**建公司，致：江苏淮**有限公司南水北调东线淮安市截污导流工程监理部u0026hellip;u0026hellip;经核计，我方共应获得工程价款总价为3709676.37元，已得到各项付款总价为3147635.7元，现申请剩余工程价款总价为562040.67元，请审核，项目经理秦**。江苏淮**有限公司南水北调东线淮安市截污导流工程监理部在《完工／最终付款申请表》上盖章、签名。

审理中，原告要求被告**建公司从起诉之日计算至给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息。原告表示不要求被告高**承担责任。被告**建公司认为，为查明案件事实，追加被告高**，被告高**应当向原告承担给付责任，被告**建公司在剩余工程款的余额中承担责任。被告**建公司陈述，其和被告高**是挂靠关系，被告高**找到相关工程以后，以其公司的名义进行投标，中标以后，工程的施工管理等均由被告高**负责，其公司不直接参与工程的施工管理，只是收取被告高**的双方所约定的按照工程总造价一定比例的管理费，连**建公司Ⅳ标项目经理部是根发包方要求设立的，是临时机构，没有法人资格。工程是项目部进行施工实施。被告高**陈述，被告**建公司所述挂靠关系不属实，其与被告**建公司之间是合作关系，就是被告**建公司提供资质，其提供资金。公司中标后组成项目部，其是副经理，相关人员工资是项目部发放的。

原告、被告高**对《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段施工中标通知书》、《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段施工合同书》、《南水北调东线一期工程淮安市截污导流工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标单位工程暨合同项目完成验收鉴定书》复印件无异议，被告**建公司对《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段施工中标通知书》、《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段施工合同书》、《南水北调东线一期工程淮安市截污导流工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标单位工程暨合同项目完成验收鉴定书》复印件的真实性无异议。

一审法院认为

一审原告刘**、高**诉称，2008年2月28日，被告**建公司（甲方）与原告（乙方）签订内部承包工程协议书约定，一、被告**建公司将其所中标承建的淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段交由乙方施工；二、工程地点在淮安市楚州区；三、工程内容为完成甲方与业主签订的主合同及补充协议的全部内容；四、工程量以实际完成并被监理和业主签认的工程量为准；五、工程采用包工包料的承包方式；六、被告**建公司按工程竣工结算造价的6%向原告提取施工管理费。协议签订后，原告组织施工，完成的工程量总额为3709676.37元，扣除被告已付原告工程款、管理费，被告尚欠原告工程款327000元。被告向原告出具了结算单，商定待清安河疏浚及护岸Ⅱ标段工程审计后一并付清。清安河疏浚及护岸Ⅱ标段工程已经审计结束，被告拒绝向原告支付所欠工程款，请求法院判决被告给付原告工程款327000元，并自起诉之日按银行贷款利率给付利息，被告承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

一审被告连**建公司辩称，一、答辩人已将项目工程款按工程项目序时进度和业主拨付工程款时序全额支付实际施工人高**。二、实际施工人高**以淮安市截污导流工程板桩工程Ⅳ标项目部名义与原告签订的《淮安市截污导流工程板桩工程Ⅳ标项目内部承包工程协议书》、《结算单》，答辩人并不知晓。三、原告除与实际施工人高**以淮安市截污导流工程板桩工程Ⅳ标项目部名义签订的答辩人并不知晓的《淮安市截污导流工程板桩工程Ⅳ标项目内部承包工程协议书》、《结算单》外，无其他证据表明涉案工程与本案原告有关联性，故原告无权向答辩人主张工程款，因此原告作为本案的诉讼主体不适格。原告无权向答辩人主张工程款，请求法院依法驳回原告的诉求。四、实际施工人高**与原告有签订虚假协议、通过虚假诉讼对答辩人实施诈骗嫌疑，请法院将本案移送公安部门。

一审被告高**辩称，一、其不应作为本案被告，1、其与被告**建公司的关系，是内部合作关系，其负责联系业务和筹集资金，被告**建公司负责投标。中标后，被告**建公司组成项目部，刻制项目部印章，任命其为项目部的负责人，负责工程的管理和施工。其与被告**建公司之间不存在承包关系，工程款由被连**建公司与业主淮安市南水北调工程指挥部结算，然后被告**建公司将工程款拨付到项目部，由项目部再支付给施工队。项目部按工程款总额的1%上交被告**建公司管理费，其余工程款应当由项目部支配。2、其与施工队伍之间的关系。其是以连**建公司项目部的名义与施工队伍徐**、刘**、高**签订施工协议，不是以个人名义和他们签订施工协议。其不是承包人，也不是转包人，转包人是被告**建公司，转包协议的双方是被告**建公司和具体施工人，具体施工人的工程款应当由被告**建公司支付。其行为是代表被告**建公司，是职务行为，其后果应当由被告**建公司承担。2、现被告**建公司已经撤销项目部，其如果与高**算清帐目，将其从业主处取得的工程款拨付给高**，高**可以将欠两原告的工程款结算。被告**建公司尚欠项目部工程款余额472213.63元。

原审法院审理认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。连**建公司Ⅳ标项目经理部将淮安市截污导流工程河道工程里运河板桩护岸工程Ⅳ标段工程发包给没有建筑施工企业资质的原告，故连**建公司Ⅳ标项目经理部和原告刘**、高**签订《内部承包工程协议书》是无效合同。因连**建公司Ⅳ标项目经理部是被告连**建公司的临时机构，无法人资格，其在民事活动中产生的权利义务由其法人被告连**建公司享有和承担。连**建公司Ⅳ标项目经理部尚欠原告工程款327000元，有原告、被告高**的陈述，原告提供的《内部承包工程协议书》、结算单为证，原审法院予以认定。该工程欠款327000元应由被告连**建公司偿还。二原告与连**建公司Ⅳ标项目经理部签订的承包协议虽然无效，因二原告履行了协议约定的工程施工内容，该工程经竣工验收合格，故二原告请求被告连**建公司支付工程价款327000元，符合法律规定，原审法院予以支持。原告要求被告连**建公司自起诉之日至给付之日止按银行贷款利率给付利息，符合法律规定，原审法院予以支持。

被告**建公司陈述，其和被告高**是挂靠关系，被告高**找到相关工程以后，以其公司的名义进行投标，中标以后，工程的施工管理等均由被告高**负责，其公司不直接参与工程的施工管理。被告高**陈述，其与被告**建公司之间是合作关系，就是被告**建公司提供资质，其提供资金，且连**建公司Ⅳ标项目经理部的项目经理是秦**。据此，原审法院结合案情认定，被告高**是以连**建公司Ⅳ标项目经理部名义对外经营工程业务，和原告签订《内部承包工程协议书》，结算工程款的行为是职务行为，故被告高**不承担民事责任。被告**建公司辩称，其已将项目工程款按工程项目序时进度和业主拨付工程款时序全额支付实际施工人高**，因被告高**有异议，故被告**建公司和被告高**之间存在工程款纠纷，被告**建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告**建公司和被告高**之间的工程款纠纷可另行处理。被告**建公司辩称，实际施工人高**以淮安市截污导流工程板桩工程Ⅳ标项目部名义与原告签订的《淮安市截污导流工程板桩工程Ⅳ标项目内部承包工程协议书》、《结算单》，被告**建公司并不知晓。因被告**建公司在审理中陈述，其和被告高**是挂靠关系，被告高**找到相关工程以后，以其公司的名义进行投标，中标以后，工程的施工管理等均由被告高**负责，且被告**建公司应知道将连**建公司Ⅳ标项目经理部的印章放在被告高**处可能发生的法律后果，故被告**建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告**建公司辩称，原告无权向其主张工程款，原告作为本案的诉讼主体不适格，原审法院认为，原告和连**建公司Ⅳ标项目经理部签订了《内部承包工程协议书》、结算单，故原告刘**、高**具有本案原告资格，有权向被告主张工程款，被告**建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告**建公司辩称，实际施工人高**与原告有签订虚假协议、通过虚假诉讼对其实施诈骗嫌疑，请法院将本案移送公安部门，因被告**建公司没有提交能证明被告高**和原告有签订虚假协议、通过虚假诉讼对被告**建公司实施诈骗嫌疑成立的有效证据，故被告**建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告高**辩称，被告**建公司尚欠项目部工程款余额472213.63元，原审法院认为，被告**建公司和被告高**之间的关系与被告**建公司和原告之间的关系，是不同的法律关系，被告**建公司和被告高**之间的工程款纠纷与本案无关联，应另行处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十七条之规定，作出一审判决：被告**建公司在判决生效后十日内给付原告刘**、高**工程款327000元和利息（327000元的利息从2014年9月24日起至给付之日止，按照中**银行的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6205元，由被告**建公司负担。

一审判决后，连**建公司不服，向本院提起上诉称：连**建公司与高**之间是挂靠关系，高**找到工程后以连**建公司的名义进行投标，中标后，工程的施工管理等由高**负责，连**建公司不参与。高**虽以连**建公司项目经理的身份实施行为，但其并非连**建公司的工作人员，其应当向连**建公司支付定额管理费，双方为承包关系，其行为并非职务行为，其行为后果不应由连**建公司承担。高**为了避免向连**建公司主张工程款，编造不存在的实际施工人刘**、高**向法院提起诉讼，刘**、高**与高**恶意串通，本案为虚假诉讼。即使刘**、高**为实际施工人，给付工程款的责任也不应由连**建公司承担，而应由高**承担。连**建公司并不知晓高**以项目部名义与刘**、高**签订的协议书、结算确认单及工程施工情况，无其他证据证明涉案工程与连**建公司有关，刘**、高**无权向连**建公司主张工程款。连**建公司已将工程款全额支付给高**，不应承担给付工程款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求查明事实，依法公正处理。

被上诉人刘**、高**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人高**答辩称：高**、连**建公司是合作关系，连**建公司提供资质，高**提供资金和关系，以连**建公司的名义投标。该工程是刘**、高**做的，不存在恶意串通。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：根据高**、连**建公司的陈述及相关证据，能够反映没有施工资质的高**借用有资质的连**建公司的名义承接涉案工程，高**与连**建公司之间为挂靠和被挂靠关系。承接涉案工程后，连**建公司成立连**建公司Ⅳ标项目经理部，任命高**为项目经理部副经理，并将项目经理部印章交由高**管理、使用。高**以项目经理部的名义与刘**、高**签订施工合同，将涉案工程承包给刘**、高**，因该项目经理部是连**建公司在该项目上临时设立的内设机构，应视为高**在以连**建公司的名义对外开展业务，相应的法律后果应由连**建公司承担，一审判决认定高**的行为是职务行为，并无不当。根据现有证据，能够反映涉案工程系刘**、高**实际施工，即刘**、高**为涉案工程的实际施工人，其依法有权向连**建公司主张工程款。连**建公司主张刘**、高**与高**恶意串通，非实际施工人，本案为虚假诉讼，无证据证明，本院不予支持。连**建公司为高**承接工程出借资质、收受发包单位给付的工程款、为涉案工程支付有关款项，其主张与涉案工程无关，与客观事实不符，本院不予支持。鉴于连**建公司与高**为被挂靠与挂靠关系，双方之间的工程款结算问题与刘**、高**无关，即使连**建公司已将涉案工程款全额支付给高**，亦不影响刘**、高**向连**建公司主张工程款的权利。至于连**建公司与高**之间的工程款纠纷，双方可另案诉讼。

综上所述，上诉**建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6205元，由上诉人连**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日