陈*、王**与浙江新**限公司、江苏天**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*与上诉人**团有限公司（以下简称新**司）、原审原告王**、原审被告江苏天**发有限公司（以下简称天一公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年3月12日作出（2013）河民初字第3487号民事判决。上诉人陈*与上诉人新**司均不服该判决，分别向本院提起上诉，本院于2014年5月9日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人陈*的委托代理人陈**、陈**、上诉人新**司的委托代理人沈*、原审原告王**到庭参加诉讼，原审被告天一公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，被**公司将清河区教育卫生社区工程发包给被告新**司承建，被告新**司又将其中的道路、土方工程发包给原告陈*、王**施工，但双方未订立书面合同。2010年9月25日，原告陈*、王**与被告新**司签订一份王**、陈*附属工程决算，该决算载明：“附属4038137元，注以上工程量未扣除下浮点与税金点。土方185602元。应扣除材料款：砼543010元，石材327530元，合计780542元，应扣施工用电用水3000元。2010年9月24日前已付1744703元。”2010年9月25日后，被告新**司又支付给原告陈*、王**38万元。2013年1月10日，原告王**、陈*签字确认，在2010年9月25日确认的工程量中，景观道路及附属工程由原告陈*负责施工，工程款4038137元归陈*所有，土方工程由王**负责施工，工程款185602元归王**所有。淮安市**理有限公司对社区小学景观附属道路工程造价审核为工程造价4040522.5元。

原审庭审中，原告陈*、王**与被**公司一致认可附属工程下浮点为23%和税金，土方工程不下浮，也无税金。原告陈*陈述税率按3.44%计算，被**公司陈述税率按5.44%计算。被**公司在该工程中提供的材料款总价为780542元，原告陈*陈述，材料款中加了7%的损耗和3%的税费，被**公司陈述材料款中约按10%进行了上浮。被**公司在2010年9月25日前已支付给原告陈*、王**1744703元，之后又支付了380000元。

原告陈*、王**诉称，被告天一公司开发建设清河新区教育卫生社区工程，被告新**司负责承建，2008年6月，被告新**司将其承包的部分附属工程分包给我们施工，其中景观道路工程由陈*实际施工，土方工程由王**负责施工，未签订施工合同。2008年12月25日，工程竣工并交付使用。经与被告新**司对账，完成附属道路工程量计价为4038137元，土方工程量计价为185602元，扣除已支付工程款、材料款后，被告新**司还应支付陈*工程款527507.33元，并支付自2009年1月1日起至实际付款日止的利息；还应支付王**的工程款125602元，并支付自2009年1月1日起至实际付款时止的利息。

被上诉人辩称

被告新**司辩称，原告陈*、王**所诉与事实不符，在附属工程决算单中确认新**司已支付工程款1744703元，之后，新**司又陆续向两原告支付38万元，原告陈*、王**诉请中未扣除新**司代缴的税金234840元及总工程量23%的让利，让利部分为971459.97元。另根椐双方约定，工程验收交付使用后，扣留工程总价款的5%作为工程质量保证金，请求驳回原告陈*、王**的诉讼请求。

被告天一公司未作答辩。

原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告陈*、王**与被**公司未签订书面承包合同，原告陈*、王**也不具备建筑施工企业资质，故原告陈*、王**与被**公司的施工合同无效，但原告陈*、王**实际已在被**公司承包建设的清河区教育卫生社区完成了景观道路工程和土方工程。原告陈*、王**与被**公司形成了事实上承包合同关系。所做工程已竣工验收，双方对此工程也进行了决算，故原告陈*、王**要求被**公司支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。被告天一公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其抗辩权，原告陈*、王**要求被告天一公司在欠付被**公司的工程款范围内承担偿还责任，原审法院予以支持。关于工程款的数额。根据原告陈*、王**与被**公司的决算单确认附属工程量4038137元，土方工程量185602元，已付2124703元。关于让利部分。原告陈*、王**主张在工程总价款扣除材料款后再按23%确定让利额。被**公司辩称让利部分是工程总价款乘以让利率。原审法院对此认为，让利部分是在承包过程中减少利润的一种行为，故该让利部分应当是工程总价款扣除被**公司提供的材料款后确定让利额，但考虑到被**公司实际提供的材料款实际上加价了10%，故实际让利应当为（4038137－780542）×23%＋780542×10%＝827301.05元。关于税金部分。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，原告陈*和被**公司对于税金的标准及是否已经给付均未能提供证据，而从淮安市**理有限公司在对社区小学景观附属道路工程造价审核书中该工程税金为34371.59元，故原审法院确定该工程的税金额为134371.59元。关于应付工程款。综上，道路及附属景观工程4038137元＋土方工程185602元－已付工程款2124703元－材料款780542元－施工用电用水3000元－让利827301.05元－税金134371.59元＝353821.36元。根据原告陈*、王**约定，土方工程由原告王**负责施工，并已支付6万元，故被**公司应支付原告王**工程款为125602元，应支付原告陈*工程款为228219.36元。关于被**公司是否应支付利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被**公司与原告陈*、王**于2010年9月25日对所建工程进行了结算。故应从2010年9月25日起，被**公司按银行同期贷款利率及应付给原告陈*、王**的工程款支付利息，计算至本判决生效之日止。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被**公司于本判决生效后十日内一次性支付原告陈*工程款228219.36元，并从2010年9月25日起至本判决确定给付期限内的付款之日时止，按同期银行贷款利率支付利息；二、被**公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王**工程款125602元，并从2010年9月25日起至本判决确定给付期限内的付款之日时止，按同期银行贷款利率支付利息；三、被告天一公司对被**公司应支付的工程款及利息部分，在欠付被**公司工程款的范围内承担连带给付责任；四、驳回原告陈*、王**其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10331元，由被**公司负担7000（原告陈*、王**已垫付，被**公司于判决生效后十日内一并给付原告陈*、王**），原告陈*、王**负担3331元。

一审宣判后，上诉人陈*与上**瑞公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人陈*上诉称：一、原审在计算让利时，将新**司已同意给付的材料款的10%（材料损耗）认定为让利并扣除有所不当。1.上诉人陈*初始仅分包80万元工程，在包工包料并按2004定额及施工同期的淮安市信息指导价结算的情况下才同意23%的下浮让利，即在人工及材料的利润均能获得并按定额结算的情况下才考虑大幅让利。但在施工过程中，因工程工期紧张，新**司也找不到其他施工队伍，故要求陈*在80万的工程外继续增加施工了大量工程，最终达到审计的403万余元。双方对合同外工程是否让利并未进行约定，在2010年9月25日结算时也仅标注未扣除下浮而未直接写明最终欠款数额，可以看出双方对如何下浮存在争议。2.由于陈*无力垫资，施工中部分材料由新**司提供，该部分材料的供货商指定、材料价格确定以及最终结算付款均非陈*所为。故新**司提供的780542元材料部分不应再让利23%。3.双方本来约定按照淮安市信息指导价计取材料价格，但最终审计时，该部分780542元材料直接按此价格进入审计结算，该价格中加了10%的材料损耗。该10%并非新**司所言给予的材料利润。原审将此认定为让利，再行扣除，明显不当。二、原审在处理税金问题时未考虑双方有关“让利部分不含任何税费”的约定。1.新**司作为总包方从建设方领取工程款时应提供建筑工程发票，因陈*只是分包人，为避免重复纳税，加之工程由分包人垫资施工，十分困难，双方曾约定由陈*以提供材料费发票的形式冲抵税金。为此陈*已花费4万余元开具了总额为450万元的材料费发票提交给新**司。2.退一步而言，涉案工程最终的造价审计中也仅按3.44%计算税金并纳入总造价，新**司将其自身经营所需花费的企业税收成本也要求陈*予以承担并无依据。3.双方曾约定让利部分不含任何税费，新**司对此也予以认可。原审对此未作考虑，应予纠正。三、原审认定利息起算时间与事实不符。涉案工程属于学校的校园建设，该校于2008年9月便开始招生。陈*所分包工程于2008年12月25日竣工，竣工后立即投入使用。故应自2009年1月1日起计算利息。综上，请求撤销原判中的第一判项，改判为新**司支付陈*工程款327507.32元，并按同期银行贷款利率支付从2009年1月1日起至付清工程款之日止的利息，本案一、二审诉讼费由新**司承担。

上**瑞公司针对上诉人陈*的上诉理由答辩称：1.原审在扣除材料款的10%方面确有错误。本案应以审计总价下浮23%，再扣除新**司垫付的材料款780542元。2.税金应由陈*承担。让利部分不含税款指的是让利的金额就是总价款的23%，而非税金，税金单独计算。3.新**司不应承担延迟付款的利息。综上，请求驳回陈*的上诉请求。

上诉人新**司上诉称：1.原审计算让利时未对780542元材料款下浮23%错误。该780542元材料并非甲供材，而是陈*自行购买，新**司只是从工程款中扣除后直接支付给材料商。2.关于材料款让利10%的问题。材料款分石材款和商品砼款。事实上石材款是万磊石材厂按政府询价价格让利给陈*，而非新**司加价10%。商品砼款不涉及10%让利问题。3.陈*曾于2012年12月26日就本案所涉款项起诉至原审法院，其在该案诉状中自认让利部分不包括材料款，并有明确计算数额。4.原审按照工程造价审核书中的税金来认定新**司代扣代缴的税金数额错误。双方约定“让利23%，让利部分不含任何税收，所有税收由乙方承担”。故陈*应按实缴数额承担税金，而非按照审核书中的税金计算。新**司在一审中已提供税金比例为5.56%。5.原审要求新**司承担利息以及对利息的起算时点认定错误。2010年9月25日双方结算账目，因陈*与王**是合作关系，两人内部对款项分配未达成一致意见，此种情形下，新**司不能贸然付款，故不存在新**司拖延支付的情形。双方合同约定扣留工程款总价的5%作为质量保证金，两年后一次性付清。双方结算时刚完成竣工验收，因此质保金只有两年后工程无质量问题是方可无息退还，一审对该部分款项从2015年9月25日开始计算利息明显不当。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由陈*承担。

上诉人陈*针对上诉人新**司的上诉理由答辩称：1.原审对材料款未让利23%正确，但不应将审计时计算给施工方陈*的10%材料损耗认定为利润并作为让利扣除。2.计算税金时，应以审计总价扣减让利后再按照税率计算。3.关于利息问题。王**与陈*之间并非合作或合伙关系，王**施工的是土方工程，陈*施工的是道路景观工程，双方各自独立施工，分开结算，新**司知晓此事，不存在其不知将款项支付给谁的问题。双方并未约定5%的质保金，且涉案工程早已实际使用，应从交付使用之日计算欠付款利息。综上，请求驳回新**司的上诉请求。

原审原告王**辩称，涉案工程是其与陈*一起做的，原先是80多万的工程，后来增加到400万。对于双方的上诉，我不发表任何意见。

原审被告天一公司未作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，2014年12月16日，使用涉案工程的淮阴师**验学校出具情况说明，载明“淮**附小五个全托班于2008年11月18日正式从老校区搬入新校区（即新区实验学校）开始上课。运动场及道路等设施于2008年12月底开始使用。特此说明”。

二审还查明，2008年12月25日，上诉人陈*出具《淮师附小外附属石材用量》，载明“我方实际应支付万磊石材厂大理石款为294778.8元，10%的扣点已扣除。……（合计：327532）”。2008年12月31日，上诉人陈*出具书面字据，载明“今借用项目部材料如下：美赞商砼351671元……合计453010元。借用人：陈*；经办人：王金刚”。新**司在前述两份字据上加盖公章。

本院认为

本案二审争议焦点为：一、涉案工程价款应如何结算；二、欠付工程款利息应如何计算。

本院认为，关于争议焦**，涉案工程价款应如何结算的问题。陈*、王**作为涉案工程的实际施工人，与涉案工程的承包人新**司之间并未就工程相关事项签订书面合同，仅于2010年9月25日签订结算单。该结算单中对于附属工程的4038137元载明“以上工程量未扣除下浮点和税金点”。现双方对下浮点和税金点的计算方式存在争议。本院认为，因上诉人新**司并无书面证据证明下浮点和税金点的计算方式，而上诉人陈*自认的23%下浮是扣除了材料款780542元之后再下浮，鉴于780542元材料款所涉及的石材和商品砼等材料系甲方询价且直接按780542元计入工程审计总价，该780542元材料款也是新**司直接支付给材料商，相应的返点利益也由新**司享有，故上诉人陈*要求在工程审计总价中扣除该780542元材料款后再下浮让利23%的主张更具合理性，即上诉人陈*的让利为749246.85元【（4038137-780542）×23%】。关于税金。原审按照工程造价审计中确定的税金数额作为上诉人陈*应承担的税金，但该税金数额在确定计税基数时并未扣减让利部分。鉴于上诉人陈*实际得到的工程价款已让利23%，让其承担让利部分的税金既缺乏合同依据和法律依据，也显失公平，故本院酌定在工程总价4038137中扣除让利749246.85元后再按照涉案工程的造价审计中的税率3.44%计算税金，即税金为113137.82元。综上，上诉人陈*与原审原告王**应得工程款为2580812.33元（4038137（道路及附属景观工程）＋185602（土方工程）-780542（材料款）-749246.85元（让利）-113137.82元（税金）】，扣减施工用电用水3000元和已付工程款2124703元，上诉人新**司还应支付陈*、王**453109.33元（2580812.33-3000-2124703）。因陈*、王**约定，土方工程由王**负责施工并已支付6万元，故新**司应支付王**工程款125602元，应支付陈*工程款327507.33元。原审被告王**二审中陈述新**司在一审宣判之后已向其支付一审判决中确认的125000元款项，可在本案判决生效后折抵，二审不直接扣减。

关于争议焦点二，欠付工程款利息应如何计算的问题。陈*、王**与新**司之间并未就涉案工程签订书面合同，对付款时间亦未能达成一致意见。鉴于涉案工程已交付使用，故按照法律规定，交付使用之日即为应付工程款之日。涉案工程的使用者淮阴师**验学校证实涉案工程的使用时间为2008年12月底，故上诉人陈*要求从2009年1月1日开始计算欠付工程款利息符合法律规定，本院予以支持。原审以双方结算之日作为欠付工程款的利息起算时点错误，本院予以纠正。

综上，原审对涉案工程价款的让利和税金的计算方式不当，对欠付工程款利息的起算时点适用法律错误，上诉人陈*的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持；上诉人新**司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第3487号民事判决主文的第三项；

二、撤销淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第3487号民事判决主文的第一、二、四项；

三、上**瑞公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人陈*工程款327507.33元及利息（自2009年1月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

四、上**瑞公司于本判决生效后十日内一次性支付原审原告王**工程款125602元及利息（自2009年1月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10331元（陈*、王**已预交10331元），由上**瑞公司负担7000元（陈*、王**已垫付，新**司于本判决生效后十日内一并给付陈*、王**），上诉人陈*、原审原告王**负担3331元；二审案件受理费7005元（上**瑞公司已预交4723元，上诉人陈*已预交2282元），由上**瑞公司负担（新**司于本判决生效后十日内给付陈*2282元）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月四日