睢宁**程公司与吕**、睢宁县双沟镇新聚焦电脑职业培训学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**与被上诉**工程公司（以下简称睢**公司）、原审被告睢*县双沟镇新聚焦电脑职业培训学校（以下简称新聚焦学校）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省睢*县人民法院于2014年8月8日作出（2014）睢民初字第01241号民事判决后，睢**公司与吕**不服提起上诉。本院于2014年10月28日作出（2014）徐*终字第3393号民事裁定，撤销原判决，发回重审。江苏省睢*县人民法院重审后作出（2014）睢民初字第03255号民事判决，吕**不服提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人吕**的委托代理人张**、姚**，被上诉人睢**公司的委托代理人方志到庭参加诉讼。原审被告新聚焦学校经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，新聚焦学校原称“睢宁县双沟镇新聚焦电脑媒体学校”，后更名为“徐州新聚焦电脑影视学校”，于2009年9月再次改名为“睢宁县双沟镇新聚焦电脑职业培训学校”。新聚焦学校是民办非企业单位，由吕**个人出资举办，并担任负责人。

2007年12月14日，睢**公司与新聚焦学校签订《建设工程施工合同》一份，约定由睢**公司承建新聚焦学校教学楼工程。双方在合同中约定合同价款为1248000元，并在合同专用条款部分约定：按照526元／平方米的价格，一次性包死，不调整，建筑面积按实结算。工程款的支付方式为：主体三层竣工完成后付40万元、四层主体完成付10万元、装修工程完成后付20万元、竣工验收合格后付20万元、2009年1月30日前付15万元、2009年10月前付清尾款。工期自2008年2月1日至2008年6月1日。

合同签订后，睢**公司垫资施工并指派朱**、梁*负责该工程，至2009年3月12日工程尚未完工，双方遂签订了一份补充协议，约定将工程未完工部分交由新聚焦学校施工，工程款由睢**公司支付。工程未完工的部分主要包括一至四楼地面、卫生间给排水设备、墙面面砖、弱电、桥架、强电整改、消防灯、楼梯转向灯等，整改工程款为96000元，双方约定该笔费用从睢**公司应得的工程款中予以扣除。在整个施工过程中，双方一致认可新聚焦学校已累计分50笔给付睢**公司施工负责人梁*的工程款为808916元，其中包括案外人梁**领取、梁*签字认可的工程款及梁**个人签字领取的工程款。2009年8月23日，新聚焦学校向睢**公司发出《限期对账催告函》，要求睢**公司收到催告函之日起30日内派员到新聚焦学校核对工程款。睢**公司后派员进行对账，最终未能达成一致意见。

本院查明

在睢宁县人民法院（2014）睢民初字第01241号案件庭审中，新聚焦学校提供梁**出具的欠条及支款条26张，以证明梁**领取的款项应当从总工程款中扣除，睢**公司对此不予认可。后在二审法院组织质证时，睢**公司认可其中梁**签名领取的18笔，经核对，该18笔均包含在双方无争议的睢**公司已领取的50笔808916元中。睢**公司对梁**2008年9月13日领取的4000元及11月2日的2640元粉刷黑板费用不认可。另，新聚焦学校认为睢**公司未能将工程做完，其另找他人做了水电等工程，支出一定的费用，对此也应从睢**公司的工程款中扣除，并提供了案外人高*、胡**、戚*、高**等人出具的收条以及相关材料费票据，对此睢**公司亦不予认可，认为双方约定的扫尾工程已经通过补充协议进行了约定，新聚焦学校提供案外人的领款凭证与本案无关联性。

另查明，新聚焦学校2013年被拆迁。根据睢**公司的申请，法院依法调取了睢宁县**筑服务中心2013年5月30日与吕**签订的《拆迁协议书》。对该协议书中评估认定的教学楼面积2509.96（642.4＋622.52＋622.52＋622.52）平方米，双方均无异议。新聚焦学校被拆迁后目前尚未进行招生，在拆除前教学楼已投入使用。

还查明，因涉案工程款纠纷，睢**公司于2009年8月7日将涉案债权转让给吴**，吴**于2010年1月15日向法院提起诉讼，向新聚焦学校主张债权，后撤诉。2010年1月29日，新聚焦学校向法院提起诉讼，要求睢**公司支付逾期完成工程的违约金31.5万元，法院于2010年11月26日作出（2010）睢民初字第00278号民事判决，驳回新聚焦学校的诉讼请求。2012年12月18日，经睢**公司同意，吴**与方志签订《债权转让协议书》，吴**将诉争工程款转让给方志。方志于2013年11月7日提起诉讼，向新聚焦学校主张债权。2014年4月14日，法院作出（2013）睢民初字第03045号民事裁定，驳回方志的起诉。

原审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》的规定，涉案教学楼工程属于必须进行招标建设的项目，然而实际上却没有履行招标程序，因此违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案的《建设工程施工合同》属于无效合同。合同虽然无效，睢**公司已完成了新聚焦学校教学楼的主要施工工程并已交付新聚焦学校使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，睢**公司要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

一、关于睢**公司是否为适格的诉讼主体。涉案工程的施工合同是新聚焦学校、睢**公司双方签订的，新聚焦学校曾向睢**公司发出《限期对账催告函》，要求睢**公司于收到催告函之日起30日内派员到新聚焦学校核对工程款，新聚焦学校曾以睢**公司为被告向法院提起诉讼，要求睢**公司支付逾期完成工程的违约金31.5万元。所有这些，均表明新聚焦学校认可涉案工程是由睢**公司承建的，新聚焦学校现在认为睢**公司在签订合同时使用的公章与现在睢**公司使用的公章不一致，进而认定睢**公司的主体不适格，未提供证据证实。因此睢**公司享有向新聚焦学校主张工程款的权利。虽然睢**公司曾将债权转让他人，但是（2013）睢民初字第3045号民事裁定明确认定，在新聚焦学校是否尚欠睢**公司工程款数额未能确定的情形下，债权转让行为无效，因此睢**公司此次作为原告主张权利，其诉讼主体适格。

二、关于诉讼时效。新聚焦学校主张睢**公司的诉请超过诉讼时效，但在（2010）睢民初字第0189号吴**与新聚焦学校建设工程施工合同纠纷一案，以及（2013）睢民初字第3045号方志与新聚焦学校、吕**建设工程施工合同纠纷一案中所诉争的问题都是睢**公司与新聚焦学校、吕**的工程款纠纷，只是主张债权的主体先后有别，在该两案中新聚焦学校均未提出诉讼时效已过，侧面证明了睢**公司并未停止主张权利，因此睢**公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

三、关于工程款。《建设工程施工合同》既在第一部分约定合同价款为1248000元，又在专用条款中约定按照每平方米526元，按建筑面积据实结算。法院认为，双方对合同价款约定不明，又未能协议补充，应按照交易习惯即承包单价乘以实际建筑面积结算。由于该教学楼已被拆迁，根据睢*县双沟镇建设与建筑服务中心2013年5月30日与吕**签订的《拆迁协议书》，对该协议书中评估认定的教学楼面积2509.96平方米双方均无异议，因此，教学楼的面积应按2509.96平方米计算。由此可知工程总价款为1320238.96元（526元／平方米×2509.96平方米）。双方无异议的已付工程款为808916元。关于新聚焦学校提供的梁**出具的欠条或支款条26张，其中6张没有梁**签字，且睢**公司不认可，因此不能作为支付给睢**公司工程款的依据；对有梁**签字的20张票据，睢**公司认可其中的18笔计81037元，经核对，该18笔均包含在双方无争议的睢**公司已领取的50笔808916元中。睢**公司对梁**2008年9月13日领取的4000元及11月2日的2640元粉刷黑板费用不认可，法院认为，梁**曾经多次代梁*支取工程款，其领款行为能够代表梁*，且所领取的款项实际上也是用于工程需要，且睢**公司认可其领取的18笔，那么对梁**2008年9月13日领取的4000元予以否认没有依据，该4000元应作为睢**公司已领取的工程款予以扣除，因该4000元没有包含在睢**公司已领取的808916元中，因此应另外予以扣除。对梁**2008年11月2日领取的2640元粉刷黑板费用，因单据上注明为粉刷黑板费用，睢**公司认为粉刷黑板费用不属于工程款范围之内，由于新聚焦学校不能证明粉刷黑板费用属于工程款范围之内应予扣除，因此该2640元粉刷黑板费用不应从睢**公司的工程款中扣除。关于新聚焦学校提供的案外人高*、胡**、戚*、高**等人出具的收条以及相关材料费票据，由于睢**公司不予认可，新聚焦学校又不能证明案外人领取的工程款系受睢**公司的委托或与睢**公司应得的工程款有关联性，法院对案外人领取的款项在本案中不予认定。新聚焦学校关于睢**公司没有做完工程，工程扫尾部分另行由他人施工，该工程尾款应从睢**公司的工程款中扣除的意见，法院认为，2009年3月12日双方签订的一份补充协议，约定将工程未完工部分交由新聚焦学校施工，工程款由睢**公司支付，工程尾款为96000元，双方约定该笔费用从睢**公司应得的工程款中予以扣除。新聚焦学校认为睢**公司未按图纸施工、其未完工部分的工程价款远远多于96000元的意见，未提供证据证实且不符合双方在补充协议中的约定，该辩解意见法院不予采纳。该工程在签订补充协议后睢**公司就已交付给新聚焦学校，至2013年被拆迁，在长达3年多的时间内，新聚焦学校既没有与睢**公司结算付清工程尾款，又没有就其认为睢**公司没有按图纸施工的部分与睢**公司进行核对并追究睢**公司的责任，现该工程已被拆迁，无从核对睢**公司的施工是否符合图纸的要求，新聚焦学校怠于履行义务的行为，不应成为其拒绝支付睢**公司工程款的理由。故新聚焦学校欠付的工程款应为411322.96元（1320238.96元-808916元-96000元-4000元）。关于睢**公司主张利息的起算时间，虽然双方在2009年3月12日签订的补充协议中约定工程一个月内完工，且睢**公司将未完工部分的工程交由新聚焦学校另行施工，但根据双方最初签订的《建设工程施工合同》的约定，工程价款最迟应在2009年10月之前付清，因此，新聚焦学校自2009年10月1日起，对未支付的工程款应按中**银行同期同类贷款基准利率支付利息。

四、关于新聚焦学校、吕**的责任承担。新聚焦学校是吕**出资举办的民办非企业，是个体性质，其担任该单位负责人，因此新聚焦学校不具有法人或其他组织资格，即不能作为诉讼主体、不能独立承担民事责任，其债务应当由举办者即吕**以其个人财产承担无限责任。

遂判决：一、吕**应于判决发生法律效力之日起十日内向睢**公司支付工程款411322.96元及利息（利息以411322.96元为本金，自2009年10月1日起到实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回睢**公司对新聚焦学校的诉讼请求。

上诉人吕**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程由案外人梁*假冒睢**公司的名义承建，睢**公司的主体不适格。2、睢**公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。3、涉案工程未完工、未验收、未使用，原**院支持睢**公司的诉求于法无据。4、一审判决超出睢**公司的诉求，违背了不告不理原则。睢**公司交纳的诉讼费仅是工程款部分，不包括利息，而一审判决的利息已超过10万元。睢**公司主张按2454.87平方米计算工程款，原**院却按2509.96平方米计算工程款，超出睢**公司的诉请。5、原**院在一审时未通知施工人梁*作为第三人参加诉讼、未通知原法定代表人王*到庭属于程序违法。6、即使睢**公司的诉讼主体适格，诉讼请求未超过诉讼时效，本案关于工程款的计算也不正确，应扣除垫付的税金2万元、梁*借款10万元的利息、高**等人的门窗及其他材料款30多万元、垫付的塔吊拆除费3500元、补充协议之外的工程费用等。7、原**院认定合同无效的同时仍然支持高额利息于法无据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，且程序违法，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者依法改判。

被上诉人睢*建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，属于公正判决，请求二审法院驳回上诉人吕**的上诉请求，依法维持原判。

原审被告新聚焦学校未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

经吕**与睢**公司确认，本案二审期间的争议焦点为：1、睢**公司是否是本案适格的诉讼主体；2、本案是否遗漏诉讼当事人；3、睢**公司有关工程款的诉讼请求是否超过诉讼时效；4、睢**公司主张的工程款及利息如何认定。

为支持自己的上诉主张，上诉人吕**在二审中提交如下证据：

1、吕**与梁*的借款协议，证明梁*在2008年4月18日为建教学楼向上诉人借款10万元用于施工，月息二千，上述借款产生的利息应抵扣工程款。

睢**公司对吕**主张的利息不予认可。

2、梁*的完税证三份，证明吕**于2009年5、9月替梁*垫付营业税等税收2万元。

睢**公司质证认为完税证不属于新证据，与本案无关。

被上诉人睢*建筑公司在二审期间未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于本案的诉讼当事人。吕**主张梁*是冒用睢**公司的名义承接涉案工程，故梁*是涉案工程款的权利人，睢**公司不是本案适格的诉讼主体，梁*应当参加诉讼。睢**公司则以梁*与睢**公司于2007年3月12日签订的书面劳动合同、梁*与新聚焦学校签订并加盖睢**公司印章的《建设工程施工合同》、印章丢失公告等证据，来证明梁*的行为是职务行为，涉案工程款的权利人是睢**公司，睢**公司是本案适格的诉讼主体，本案未遗漏必要的诉讼当事人。本院认为，从本案当事人的举证，以及涉案工程交付后的诉讼情况来看，梁*的施工行为符合职务行为的表象，梁*未参加本案的诉讼不违反法律规定，睢**公司是本案工程款的权利人。吕**的上述主张不能成立，本院不予采纳。

关于睢**公司主张的工程款。1、睢**公司主张的工程款曾被多次转让，且受让人均在法定的时间内通知到工程款的给付义务人，虽然权利转让的合法性未得到法律的认可，但受让人对该债权的主张应视为睢**公司对该债权的主张，故睢**公司就本案工程款提出的诉讼请求未超过法定的诉讼时效。2、涉案工程已交付，虽未经验收，但曾被使用，后因折迁被拆除，故涉案工程的工程款具备结算的条件。3、睢**公司在2014年12月16日的开庭中明确自己的诉讼标的额为工程款415322.96元及自2009年10月1日起的利息，一审判决的工程款数额为411322.96元及自2009年10月1日起的利息。故一审判决未超出睢**公司的诉讼请求。4、关于吕**主张抵扣工程的费用：一是梁*借款的利息。因吕**未在一审提出抵扣的主张，而睢**公司在二审中不同意抵扣，在借款的事实与借款的利息需进一步核实的情况下，吕**可另行主张，本案不予处理。二是梁*的税金。因完税证与本案的无联性不足，本院不予认定。三是折除塔吊的费用。因该证据在一审未提交，二审不予采纳，吕**可另行主张相关费用。四是案外人的材料费用。由于吕**提交的证据不足以证明上述费用的发生与本案诉争的工程款有关，故本院维持一审的认定，对吕**的该主张不予采纳。5、关于工程款的利息。因一审认定的利息与合同效力无关，而是基于吕**欠付的工程款产生的孳息，故一审判决的利息合法，对吕**有关合同无效不应支付工程款利息的主张不予采纳。

三、关于吕**在二审提出的要求睢*建筑公司原法定代表人王**及现任法定代表人蒋**到庭的申请，本院认为该申请不符合法律规定，不予准许。原审法院未要求上述人员到庭不违反法律规定。

综上所述，上诉人吕**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5780元，由上诉人吕**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日