吴**与江苏祥**限公司、江苏中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**、上诉人**程有限公司（以下至判决主文前简称祥**司）因与被上诉人江苏中**限公司（以下至判决主文前简称中淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第2866号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年3月13日，淮安市**民创业园（以下简称台湾创业园）与被告中淮公司签订建设工程施工合同，将位于淮安市淮阴区码头镇的淮阴区码头镇东港路（王顺路-漂母路）工程发包给被告中淮公司。被告中淮公司承接工程后，将部分工程分包给被告祥**司。2013年3月9日，被告祥**司与原告吴**签订工程施工劳务承包合同，将工程中的张福河大桥段的劳务分包给原告吴**，约定工程内容为张福河大桥上部结构；付款方式为每月完成工程量的60%，桥面合拢付完成工程量的90%，结束后付95%，余款在工程结束后90天内付清。合同落款处甲方有被告祥**司印章，周**、岳**签字，乙方有原告吴**签字。上述合同系复印件，被告祥**司对合同真实性不予认可，但是对周**、岳**的签字及公司公章均予以认可。

2013年8月25日，周**出具杂工单，杂工费用共计36846元。2013年12月3日，周**出具”张福河大桥项目部用零工”，载明：”共计21个工日，其中小工6个，大工15工日。”

2014年1月12日，原告吴**（乙方）与被**公司（甲方）签订东港路大桥补充协议，载明：”1、河西挂篮由于1#墩甲方资金不到位，一直未还，租金每天补助1000元／天，自1#墩7#块张*结束第二条计算（总的时间减去三天）；2、中合拢前必须做好结算单，双方签字认可，加盖项目章。中合拢并按90%付款，结束后付95%。余款按照原合同执行。3、2014年春节前已完成工程量做好结算单，双方签字认可。2014年春节付款按完成工作量70%结算u0026hellip;u0026hellip;8、第一次还挂篮（1#墩）元月11日拆除，甲方付10万元，于元月20-22日到位，第二次还挂篮在7#块张*后第二条，甲方付10万元，于元月23-25日到位。”

2014年5月28日，周**出具证明一份，载明：”码头镇东港路大桥挂篮施工班组误工事宜，按补充协议，应补偿共计124000元。”证明上有罗来华、吴**签字。

2014年8月15日，被告祥**司出具证明，载明：”1、箱梁挂篮施工总预估量为131544.5元；2、挂篮补助按第2、3份补充协议约为124000元；3、已付款为807525元（具体以财务为准）；4、零工等约为17355元；5、剩余款暂定为649285.5元；备注此证明只作为工程量预估量，未经审核不作为施工方要款依据。”

庭审中，原告吴**与被**公司均认可挂篮工作是2014年11月3日完成的。2014年11月10日，码头技术员罗来华出具证明，载明：”吴**班组，按施工要求在本月十日，已全部完工。”

庭审中，原告吴**、被告祥**司同意箱梁挂篮施工按130万元计算，均认可挂篮补助款为124000元、零工为17355元，均认可被告祥**司已付工程款1027525元。

庭审中，被告祥**司称原告吴**所做的工程没有全部完工，挂篮外部表面处理、清理、找补没有做。经原审法院组织双方当事人到现场查看，张福河大桥桥体的挂篮底部的两条滴水沟中部分别有大约两米没有做，挂篮底部可见七个没有封堵的洞和几块裸露的铁板。

一审法院认为

一审原告吴**诉称，2010年台湾创业园将淮阴区码头镇东港路（王顺路-漂母路）路段工程发包给中**司，后中**司将上述工程整体转包给祥**司。2013年3月9日，祥**司将上述工程中张福河大桥劳务工程分包给吴**施工，且签订了劳务承包合同。2014年8月15日，经吴**与祥**司结算，祥**司尚欠吴**工程款649285.5元，后祥**司支付吴**工程款22万元。现二被告拒绝支付剩余工程款，请求判决祥**司支付工程款429285.5元，并承担自2014年8月20日起至实际给付之日的利息，中**司对上述工程款承担连带责任。

被上诉人辩称

一审被告祥**司辩称，吴**无建筑资质，祥**司与其签订的合同应为无效合同。吴**施工的工程至今未全部完工、未结算，亦未验收。吴**的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。

一审被告中淮公司未作答辩。

原审法院审理认为，被告中**公司将中标的工程分包给有相关资质的被告祥**公司，被告祥**公司承接工程后，将其中的张福河大桥挂篮工程的劳务分包给没有施工资质的原告吴**，并与之签订劳务合同，违反了法律的禁止性规定，为无效合同。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告祥**司辩称原告吴**建设的工程未完工、未验收、未结算，拒绝向其支付工程款。对此，原审法院认为，首先被告祥**司员工罗来华已于2014年11月10日向原告吴**出具完工证明；其次，原告吴**所承包的桥梁挂篮工程属于整个桥梁工程的中间部分，在挂篮工程之后施工的桥面工程已经完工，张福河大桥也已实际通车。因此，被告祥**司应当按照约定向原告吴**支付工程款，对原告吴**请求被告祥**司支付工程款的诉称，予以支持。但是，从原审法院组织双方当事人到张福河大桥现场查看的情况看，张福河大桥桥体的挂篮部分确实存在需要清理和找补的地方，该未完成的部分工程的工程款应从被告祥**司应付给原告吴**的总工程款中予以扣除。合同具有相对性。原告吴**要求被告中淮公司承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。

原告吴**、被**公司同意桥梁挂篮施工总工程款按130万元计算，加双方均认可挂篮补助款为124000元和零工17355元，被**公司应付款项为1441355元，扣除原告吴**未完成的扫尾工程，原审法院酌定按5000元计算，扣除被**公司已付工程款1027525元，被**公司还应向原告吴**支付408830元。

关于利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告吴**与被**公司未对利息进行约定，但约定付款时间为工程结束后90日。庭审中，原告吴**与被**公司均认可挂篮工作是2014年11月3日完成的，该主体工程完工后确实存在零星的扫尾工程未做完，故原审法院酌定被**公司向原告吴**支付工程款利息从2015年3月20日起计算，至判决确定的应付款之日止。

经调解不成，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、被告祥**司于判决生效后十日内一次性支付原告吴**工程款408830元，并自2015年3月20日起至判决确定付款之日止，按同期银行贷款利率支付利息；二、驳回原告吴**的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7739元，由原告吴**负担1000元，被告祥**司负担6739元。

一审判决后，吴**、祥**司均不服，分别向本院提起上诉。吴**上诉称：一、中**司将中标的淮阴区码头镇东港路工程全部转包给了祥**司，祥**司在一审庭审中亦予以了认可，并非一审判决认定的部分转包。中**司的转包行为违反了法律禁止性规定，系非法转包。二、祥**司的资质等级未达到建造涉案张福河大桥所需的资质等级。祥**司的资质为市政公用工程总承包三级，只能承建单跨跨度20米以内桥梁工程。涉案张福河大桥跨径为33米＋55米＋33米，超过了20米。故中**司应当对祥**司的付款责任承担连带责任，请求予以相应改判，并由祥**司、中**司承担本案一、二审诉讼费用。

祥**司答辩称：由法院依法审查。

祥**司上诉称：一、在吴**施工过程中，祥**司陆续为其代扣代付有关款项9万余元，一审判决未作扣除。二、吴**在2014年11月3日向祥**司承诺领款后七日内保质保量完成剩余工程量，推迟一天按每天5000元处罚，但其领取20万元后并未完成剩余工程量，一审判决认定了相关事实，但却并未支持祥**司的主张。请求撤销一审判决，予以相应改判。

吴**答辩称：双方结算后，祥**司仅支付过20万元，其并无代扣代付行为。祥**司的工作人员已向吴**出具了完工证明，祥**司主张处罚无事实依据。

被上诉人中淮公司未作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的除中**司将部分工程分包给祥**司以外的其他事实予以确认。

二审另查明，建筑业企业资质证书载明，祥**司为市政公用工程施工总承包三级，可承担单跨跨度20米以内桥梁工程。台湾创业园与中**司签订的建设工程施工合同载明，张福河桥跨径为33米＋55米＋33米。吴**在原审法院2014年12月24日庭审中陈述，中**司把张福河大桥整个工程转包给祥**司，祥**司把张福河大桥的部分工程转包给吴**。祥**司表示属实，并在原审法院2015年6月18日庭审中陈述，其直接与发包方台湾创业园结算。中**司下属市政公司副总经理殷*在原审法院调查时陈述，码头镇东港路工程由中**司下属市政公司负责，业主将工程款打到其公司账上，其公司在扣除税金、管理费后将款项打给祥**司，其公司的利润就是管理费，其他的利润归祥**司，其公司主要是参与管理。

本院认为

本院认为：虽然中**司、祥**司未就淮阴区码头镇东港路工程签订书面合同，明确约定双方之间的法律关系，但根据祥**司一、二审陈述及中**司下属市政公司副总的陈述，能够反映中**司将整个工程转包给了祥**司。同时，祥**司可承接单跨跨度20米以内桥梁工程，而涉案张**跨径为33米＋55米＋33米，超越了祥**司的资质等级。因中**司将工程非法转包给不具备相应资质的祥**司施工，吴**主张中**司应对祥**司的付款责任承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。

鉴于祥**司仅依据其单方制作的应扣款清单，主张在施工过程中为吴**代扣代付了9万余元，并无相应证据相印证，且其中存在医药费、误工费、护理费等与本案非同一法律关系的费用，吴**亦不予认可，故本院对其该项扣款主张不予支持。吴**施工的工程虽存在桥墩未清洁、桥底水槽未做这两个扫尾问题，一审判决已酌情扣除相应费用，鉴于祥**司技术员已于2014年11月10日向吴**出具证明材料，证明吴**班组按施工要求在同日已全部完工，故祥**司要求吴**承担5000元／天的处罚，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人吴**的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持；上诉人祥淮公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第2866号民事判决第一项，变更该民事判决第二项为第三项，增加一项作为第二项即江苏中**限公司对该民事判决第一项承担连带责任。

一审案件受理费7739元，由吴**负担1000元，由江苏祥**限公司负担6739元；吴**交纳的上诉案件受理费7739元，由江苏中**限公司负担；江苏祥**限公司交纳的上诉案件受理费7432元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十一日