高**与江苏省灌云县水利工程总队建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告高**与被告江苏省灌*县水利工程总队（以下简称被告灌*水利工程总队）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2014年8月28日适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转普通程序，于同年12月2日第二次公开开庭进行了审理。原告高**及其委托代理人杨**、被告灌*水利工程总队的委托代理人黄**、胡**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告高*祥诉称，2009年10月，被告中标盱眙县凤凰台水库除险加固工程，并与盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处签订承包协议书，后被告将该工程转包给原告施工，被告向业主缴纳履约保证金264765.4元，由原告向被告缴纳。原告组织机械和人员进场施工，但在原告没有做完全部工程的情况下，被告单方面提前终止合同，并将剩余工程转包给他人施工，原告所完成的合同内工程量，经业主审核计工程款1767394.2元，目前原告仅收到被告支付的工程款1521680.82，尚欠工程款245713.38元。由于按图施工空缺土方5270.94立方米，原告就此部分进行了额外施工，被告应另支付原告土方款45171.95元。原告所缴纳的履约保证金，被告扣留了36765.4元未退还给了原告。由于被告提前终止合同，造成原告前期投入损失91701元。现请求法院判决被告给付原告工程款245713.38元，增加土方工程款45171.95元，返还原告履约保证金36765.4元，赔偿原告前期停工损失91701元，合计419351.73元，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告灌*水利工程总队辩称，1、原告与本案被告没有施工合同，不存在施工关系，本工程是晏义航挂靠我公司施工，款项也是由晏义航领取。2、实际我公司还差欠该工程的工程款七万余元。增加土方工程款不存在。原告要求返还保证金，我公司已经退还给晏义航。这个款项可能是晏义航与原告之间经济往来纠纷，如果事实存在，原告应向晏义航主张。原告前期投入损失并不存在。同时本案的工程总款1767394.2元，应减去29699.11元，实际金额为1737695.09元。该款项业主（盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处）已付给我公司1599663.61元，被晏义航领走1551680.82元，再加上我公司扣除挂靠的2%的资质费31986.15元，还有为其垫付的1%税金15996.64元，几项相加平衡。应就是说业主给付我们多少钱，我们全部给付完毕。总工程款1737695.09-1599663.61u003d138031.48元（这笔款包含质保金和农民工垫付的工资）。综上，应驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2009年10月5日，被告灌*水利工程总队经过招标程序中标承建盱眙县凤凰台水库除险加固工程。同月10日，被告与盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处签订了一份《协议书》，协议书约定盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处将盱眙县凤凰台水库除险加固工程发包给被告承建，合同总价款2647654元。2009年10月30日被告成立盱眙县凤凰台水库除险加固工程项目经理部，并发文通知了相关单位。项目部组成人员：经理胡**、副经理高**、副科长陈**、专职安全员刘**等人员，但晏义航不是成员之一。2009年11月19日原告高**向被告交纳了履约保证金264765.40元。之后原告组织人员进行了施工，原告不具有建设工程资质。2010年10月左右工程因故停工。工程施工过程中参与人员有原告高**、领取工程款有高**、高*（高**儿子）、高**（高**弟弟），参与收取工程材料事务有刘**（高**妹夫）。被告所确定的项目经理胡**没有参与工程的施工事务，被告也没有安排其他人员对工程进行管理。只是工程款的结算均由盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处付给被告，再由被告付给原告。原告所承建工程经与盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处结算总工程款1767394.2元。盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处已付给被告工程款1599663.61元，当时盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处扣留167730.59元作为工程质量保证金。原告所做承建的工程已验收合格，根据被告与盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处的承包合同约定，所扣留的工程质量保证金应于2013年6月退还。被告从盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处所领取的工程款，已付给原告工程款1521680.82元。被告也退还原告高**交纳的部分履约保证金228000元，还有36765.4元未退。

2011年10月左右盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处通知被告对其承建的盱眙县凤凰台水库除险加固工程继续施工，之后工程是由晏义航组织人员进行，工程款也另行结算，原告也没有再参与后期的工程事项。盱眙县凤凰台水库除险加固工程经江苏苏**有限公司与南京量**有限公司审计，核减工程款29699.11元。但所核减工程没明确表明是前期原告组织施工的工程，还是后期晏义航组织施工的工程。

本案原告所主张的工程纠纷，刘**曾以是实际施工人为由作为原告向本院提起诉讼，本院（2013）盱桂民初字第0651号案件审理中，江苏省灌云县水利工程总队仍作为被告参加诉讼，高**、晏义航均作为第三人参与诉讼。在此案审理中晏义航与江苏省灌云县水利工程总队均称工程实际施工人是高**，而不是刘**。

上述事实，有原、被告当事人的当庭陈述、被告出具的原告支付履约保证金收据1份（2009.11.19）、盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处与被告签订的盱眙县凤凰台水库除险加固工程协议书1份（2009.10.10）、被告成立“盱眙县凤凰台水库除险加固工程项目经理部”的通知、盱眙县凤凰台水库除险加固工程水下工程验收委员会鉴定书1份（2010.7.15）、盱眙县凤凰台水库除险加固工程竣工验收委员会鉴定书1份（2012.6）、江苏苏**有限公司与南京量**有限公司竣工决算审核报告、盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处情况说明（2013.3.19）；本院（2013）盱桂民初字第0651号卷宗内孙仲调查笔录（卷宗内第81-82页）、庭审笔录两份（卷宗内第87-110页）、刘**、晏义航的陈述等证据予在证实，以上证据经庭审质证，本院予以认定。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。”最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

结合本案而言，本案被告与原告之间虽没有订立书面的合同，但事实被告将其所承包的工程前期部分违法分包给原告，原、被告之间形成建设工程施工合同关系，但因被告不具备建设工程资质，因此原、被告之的合同是无效合同。因本案工程经验收合格，原告作为实际施工人有权向被告主张相应的工程款。原告承建工程经与盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处结算总工程款1767394.2元。原告所建设的工程已验收合格，在盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处所扣留的工程质量保证金也到支付时间，被告应当积极向盱眙县小型水库除险加固工程项目建设处进行结算，但不论被告是否去结算，被告都义务向原告支付所建工程的工程款。争议的焦点是，余欠的工程款金额应当如何确定。第一、盱眙县凤凰台水库除险加固工程经江苏苏**有限公司与南京量**有限公司审计，核减工程款29699.11元。核减的部分款项是否应当在原告的工程款中扣除；第二、被告辩称收取原告2%的资质费，理由是否成立；第三、被告辩称扣留其代原告交纳1%外经证税费，理由是否成立；第四、被告称原告在建设工程中欠农民工等人欠款，被告委托晏义航代为支付了上术款项，要求在原告应得的工程款中扣除，理由是否成立。下面针对以上四个焦点分别阐述，第一点，因为盱眙县凤凰台水库除险加固工程分前、后两期进行的，前期是原告建设，后期是晏义航建设。所核减的工程款中是否有原告所建设的部分，案件审理过程中被告没有证据予以证实，12月2日庭审后至今被告也没有向本庭提供这方面的证据。因此本院认定被告要求扣除核减工程款请求，证据不足，本院不予支持，被告以后有证据后可另行主张。第二点，法律规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。本案原告没有资质，被告将其承包的工程分包给原告，不论原、被告对挂靠资质的资质费是如何约定的，因被告收取资质费违反了法律规定，被告要求收取原告资质费的请求，本院不予支持。第三点、案件审理中被告没有举出证据，证明因原告挂靠被告单位建设工程的原因，被告代原告交纳了外经证税费具体的金额，本院认定被告要求扣除1%外经证税费请求，证据不足，本院不予支持，被告以后有证据后可另行主张。第四点、关于被告称原告在建设工程中欠农民工等人欠款，庭审中被告提供的证据是由高**、刘**经手，均不是原告本人经手，原告本人对上述证据提出异议，被告主张上述费用均应由原告承担证据不足。而且是晏义航支付上述款项，不论晏义航支付上述款项是否为被告委托，被告或晏义航均可依据其持有的高**、刘**所立的条据，另行主张相应的权利。至于原告主张增加土方工程款45171.95元及赔偿前期停工损失91701元的请求，因证据不足，本院不予支持。综上，原告建设工程的工程款为1767394.2元，被告已付款1521680.82元，尚欠245713.38元被告应当支付，被告也退还原告高**余下的履约保证金36765.4元，以上合计282478.78元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏省灌云县水利工程总队于本判决生效后十日内给付原告高**282478.78元。

二、驳回原告高**的其他诉讼请求。

履行义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7590元，由原告高**负担2053元、被告江苏省灌云县水利工程总队负担5537元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局；开户行：江苏省淮安市农行城中支行；帐号：34×××54）。

裁判日期

二〇一四年十二月八日