江苏广**有限公司与淮安纯**限公司、江苏致**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏**理有限公司（以下简称广**公司）、第三人杨**与被告淮**有限公司（以下简称纯高公司）、江苏致**有限公司（以下简称致诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月29日立案受理后，依法由审判员陈**于2013年12月24日适用简易程序公开开庭，后因案情复杂转普通程序，依法组成合议庭于2014年4月18日、2014年5月9日公开开庭进行了审理。原告广**公司委托代理人周*、第三人杨**及其委托代理人周*、被告纯高公司委托代理人丁**、被告致诚公司委托代理人庞**、韦*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告广**公司诉称，2012年10月5日，原告与纯**司签订了《建设工程施工合同》，合同第一条约定：被告将位于盱眙县山水大道山水第一城的科技研发别墅工程发包给原告施工。合同中双方就工程进度款等进行了约定。2013年5月2日，原告与被告纯**司、致**司签订了三方协议，由于原告所施工的工程项目由纯**司转让给致**司，三方约定由致**司承担《建设工程施工合同》所有义务。在履行合同中原告得知，被告纯**司无履行债务的能力，将该项目转让给被告致**司；被告致**司因该项目遭到多起诉讼，经营状况严重恶化，使原告对预期利益感到严重不安。原告于2012年12月满足合同约定的付款条件，而致**司以原告停工为由向原告发出退场通知。原告认为，自被告向原告发出退场通知之日起，原、被告《建设工程施工合同》已经解除，被告应当支付实际工程量的工程款并退还保证金。请求判令两被告共同承担给付工程款100万及保证金60万元，并承担本案的诉讼费用。

第三人杨**诉称，我是本案工程的实际施工人，本案原、被告均不否认，涉案工程款100万元及保证金60万元两被告应当付给我。

被告辩称

被告纯**司辩称，保证金我们已退给原告62万元。我们之前已给付原告工程款200多万元，第三人杨**退场时原告的合作伙伴已经赔偿过原告相应的损失60万元。故不应再给付原告工程款及保证金，请求驳回原告及第三人的诉讼请求。

被告致诚公司辩称，1、广**公司作为原告主体不适格；2、本案实际施工人杨**于2012年8月21日自愿退场，经三方协商就退场达成一致意见，工程款及保证金已结清，工程款权利义务转移给乔**，不应得到支持，请求驳回原告及第三人的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2012年10月5日，实际施工人杨**挂靠中航长**南京分公司（以下简称长**司），并以长**司名义与被告致诚公司签订《建筑施工协议书》一份，约定致诚公司将原被告纯**司开发的位于盱眙县**代服务中心的“科技研发别墅”后续工程施工发包给长**司施工，合同约定工程款支付方式为：发包方应按每幢楼脚手架落地后支付工程量的80%，双方初验时发包方支付总造价的90%，竣工后支付总造价的95%，余留5%作为工程质量保修金。合同约定了长**司在签约前缴纳100万元施工保证金。2012年11月26日第三人杨**以长城大公司的名义向被告致诚公司缴纳了100万元的上述工程施工保证金。

后因长**司在盱眙未备案，且该工程项目原系被告纯**司开发，为了达到合同能备案的目的，2012年10月5日第三人杨**又挂靠原告广**公司，以该公司的名义与被告纯**司又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定被告纯**司将上述后续工程施工发包给原告广**公司施工，工程内容：按原浙江东阳三建完成的工程、土建、安装包工包料。工程承包范围为施工图纸范围所有内容，共计19幢（C1—C13#楼，A1—A6#楼），开工时间为2012年10月5日，竣工时间为2013年10月5日，合同价款为每幢暂定100万，最后按实结算。工程款支付约定，发包方应按每幢楼脚手架落地后支付工程量的80%，双方初验时发包放支付总造价的90%，竣工后支付总造价的95%，余留5%作为工程质量保修金一年内结清。（所有的签证一并纳入决算中）。该合同补充条款中约定，本合同签定生效后，被告致诚公司与长**司负责人杨**于2012年10年5日签订的建筑施工协议书的内容作为本合同补充条款。原被告双方签订《建筑工程质量保修书》一份，对上述工程约定保修期限为一年，质量保修期自工程竣工验收之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

上述合同签订后，第三人杨**组织人员进行施工，2013年1月8日，第三人杨**安排人员对其施工的工程量编制一份《工程预算书》，预算其施工工程总造价为3099838.88元。后又按照其测算的实际工程量375万元，要求被告致诚公司给付实际工程量80%的工程款301.6825万元，被告致诚公司没有给付该工程款。

2013年5月2日，原告广**公司（乙方）与被**公司（甲方），被告致诚公司（丙方）签订一份三方协议书，协议书载明“鉴于2012年8月22日甲丙双方签订《上海纯高（盱*）国际现代产业服务园项目转让合同》及《变更协议》，就甲方作为名义上的项目发包方与乙方签订的《建设工程施工合同》以用于备案需要事宜，现三方经协商一致，达成如协议：一、甲、乙双方签订《建设工程施工合同》只用于备案需要。二、《建设工程施工合同》承包范围内的工程款由丙方支付并承担责任，甲方不承担任何义务和责任。三、乙方依据《建设工程施工合同》所享有的权利只能向丙方主张，甲方不承担任何义务和责任。

因第三人杨**在施工中停工等原因，2013年8月16日，被告致诚公司以原浙江东阳三建上海纯高（盱*）国际现代产业服务部项目部的名义向第三人杨**发出退场通知单，明确第三人杨**施工队在3个月前就停工，现无能力继续开工，无法按时完成施工交房，给公司造成很大损失，要求在3日内退场。2013年8月21日第三人杨**与被告致诚公司该项目负责人丁**及后期接手承包施工人乔**签订三方退场协议，协议约定：第三人杨**承包的山水第一城小别墅项目由于经营困难，自愿退场。经被告致诚公司协调，由后来承包人乔**自愿给杨**投入款加补偿款总计60万元，协议三方签字时付30万元。前八栋落脚手架时付20万元，工程结束后付10万元。以前材料款及材料由王**和邵**核对签字为准以及各个班组工人工资与杨**无关，由乔**负责支付。所有外包单位的合同由乔**负责处理，与杨**无关。原为郑**所担保的木材款项有乔**承担，与杨**无关。协议签订后第三人杨**退出该工程的施工。

另查明，第三人杨**施工期间，被告致诚公司及被告纯高公司共支付其工程款183.7685万元，退回给第三人杨**保证金62万元。

上述事实，原告、第三人、被告纯**司、被告致诚公司陈述；原告提交的《建设工程施工合同》、三方协议书、2012年12月21日第十一次工地例会纪要、退场通知书、上海纯高（盱眙）工程签证单、工程量确认清单、公证书、保证金收据及致函等证据；第三人杨**提交的授权委托书及建筑施工协议书等证据；被告致诚公司提供的退场协议、致诚公司（包括纯**司）给付杨**工程款及保证金的收条及银行汇款凭证。庭审中原告提供证人张*出庭作证等证据，经庭审质证，予以确认。

本院认为

本院认为，本案建设工程施工合同尽管是原告广**公司与被告纯**司签订，但原告广**公司签订承包合同后，实际并未组织施工。本案第三人杨**挂靠原告广**公司进行涉案工程施工，并且向发包方纯**司交纳了工程保证金100万元，对此原、被告各方均无异议，故第三人杨**系本案工程的实际施工人。第三人杨**挂靠原告广**公司借用其资质进行工程施工，与发包方被告纯**司及致**司形成的建设工程施工合同关系无效。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，作为实际施工人可以直接向发包人主张工程款，故原告广**公司主张要求被告给付工程款及退还保证金，本院不予支持。本案第三人杨**在实际施工中，因项目开发商被告纯**司将项目转让给被告致**司，原告广**公司与被告纯**司、致**司三方达成协议书，原告广**公司与被告纯**司签订的施工合同发包方被告纯**司的权利义务转让给被告致**司履行，原、被告及第三人均无异议。后第三人杨**按原合同约定继续施工。但因其施工停工，被告致**司向其发出退场通知书。第三人杨**退场时，与发包方代表及后续施工人乔**达成退场协议，从该协议主体及约定的内容看，三方对第三人杨**前期施工的工程价款进行了结算。故现第三人主张要求两被告给付工程款100万元，无事实依据，不予支持。但第三人实际交纳了工程保证金100万元，被告致**司及被告纯**司退还了62万元，余款38万元未退还，且退场协议也未涉及保证金是否退还问题，现第三人主张要求被告致**司退还保证金，本院予以支持，但其主张要求退还60万元，与事实不符，被告致**司应当退还第三人杨**保证金38万元，据此，依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏致**有限公司于本判决生效后十日内退还第三人杨**工程保证金38万元。

二、驳回原告江苏广**理有限公司及第三人杨**的其它诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行间的债务利息。

案件受理费19200元，被告江苏致**有限公司负担4500元，原告江苏广**理有限公司负担14700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安**民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局综合处，开户行：江苏省淮安市农行城中支行，帐号：34×××54）。

裁判日期

二〇一四年五月十三日