江苏汉**限公司与李**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏汉**限公司（以下简称汉**司）与被上诉人**有限公司（以下简称万**司）、李**建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年3月20日作出（2014）浦*初字第2501号民事判决。上诉人汉**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年3月15日，被**公司与江苏天**有限公司签订施工合同1份，约定江苏天**有限公司将天士力**产业园（一期）项目茶剂分包装车间、质检中心、固体制剂车间等建筑工程（下称天士力厂房工程）发包给被**公司施工，开工日期为2011年3月17日，竣工日期为2011年8月31日。2009年12月1日，被**公司（甲方）与李**、李*（乙方）签订施工承包协议书1份，约定甲方将上述工程发包给乙方施工，组建该工程项目经理部由甲方派出项目经理、技术、质量、财务人员在乙方施工期间同乙方共同组建，甲方派出的相关人员的工资、福利待遇、通讯费用、招待费用及其他费用等由乙方承担，乙方必须服从甲方的管理，遵守甲方的各种规章制度，所有施工人员和管理人员必须配带甲方统一的上岗证标识，办公场所和现场设置使用甲方规定的统一标识。工程企业利润全部为甲方所有，在本工程全部债权债务结算处理完毕后，甲方除留2%作为企业费用外，其余作为承包费用全部返还给项目部及其负责人，由其支配拥有。被告李**施工期间，项目经理为陈*、周**。

2011年12月25日，被告李**以江苏汉**限公司淮安**部名义（以下简称天士力项目部）与原告万**司签订轻质墙板施工合同1份，约定由原告万**司为淮安**业园一期8#、9#、10#楼工程供应并安装FS-LCM墙板（轻集料混凝土条板），双方对墙板名称、价格、规格型号、单价、付款方式等作出约定，其中约定厚120毫米板综合价为86元／平方米，按墙板安装每批2000平方米工程量结算工程量的70%价款，墙板安装结束30天内验收合格后付款至总货款的95%，其余5%作为质量保证金，质保期一年，到期后货款付清。合同签订后，原告组织人员施工。2012年5月2日，墙板安装工程竣工，经项目经理周**确认，墙板工程量共计6174.94平方米（含安装损耗3%）。2013年6月15日，江苏天**有限公司委托中审华国际**司天津分公司对包括涉案墙板安装工程在内的天士力厂房工程进行造价审计。2013年8月29日，天士力**建审计中心对天士力厂房工程进行了复审。

原审另查明，涉案安装墙板的规格均为120毫米。原告万**司的经营范围为轻质墙板材料生产、安装、销售。2014年1月22日，因被告汉**司拖延付款，原告万**司安装涉案墙板工程的农民工为讨要工资上访，经信访部门协调，原、被告共同确认汉**司尚欠万**司淮安天士力墙板安装工人工资合计205300元，作为汉**司向万**司支付货款的一部分。

原审庭审中，原告万**司自认其已收到涉案工程款143225元。被告汉**司虽不予认可，但因原告的该自认行为不损害被告的合法权益，故原审法院对原告的这一陈述予以采信。

原告万**司诉称，2011年12月25日，原告与天士力项目部签订了轻质墙板施工合同1份，约定原告承接被告承包的淮安**业园区一期8#、9#、10#楼工程的轻集料混凝土条板供应和安装，单价分别为厚90毫米板综合价81元／平方米、厚120毫米板综合价86元／平方米、120毫米宽固定槽钢80元／平方米，每安装2000平方米工程量结算工程的70%价款，安装结束30天内验收合格后付至总货款的95%，其余5%作为质量保证金，质保期一年到期后货款付清。合同还约定争议的解决方式为向工程所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，原告共为被告提供并安装厚120毫米轻集料混凝土条板6174.94平方米，工程总价款531044.84元，被告已付143225元，余款387819.84元经原告多次催款未果，现诉至法院，要求判决两被告支付原告工程款387819.84元。

被上诉人辩称

被告汉**司辩称，被告汉**司主体不适格，汉**司从未与原告签订轻质墙板施工合同，亦不欠原告主张的工程款。被告李**系涉案工程的实际施工人，与原告签订的施工合同，产生工程款纠纷应由有关合同当事人自行处理，与被告汉**司无关。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

被告李**未作答辩。

原审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，被告李**作为实际施工人，没有相应工程施工资质，借用汉**司的资质承建天士力厂房工程，并将其中墙板安装工程分包给原告施工，故涉案施工合同应依法无效。涉案工程已经竣工验收合格，原告万**司主张参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，原审法院予以支持。关于涉案墙板安装工程价款，墙板安装工程量共计6174.94平方米，按合同约定单价86元／平方米，工程价款应为531044.84元，扣除已付工程款143225元，被告李**尚欠工程款为387819.84元。被告汉**司出借建筑施工企业资质，应与被告李**承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：被告李**于本判决生效后5日内一次性支付原告万**司轻质墙板工程款387819.84元，被告汉**司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至原审法院执行款账户：江苏**浦支行，账号：80×××32）。案件受理费7117元，公告费750元，合计7867元，由被告汉**司负担7117元，被告李**负担750元。

一审宣判后，上**中公司上诉称：1.上**中公司并非适格主体，应驳回对其起诉。原审已认定李**借用上诉人资质以上诉人名义签订建设工程施工合同无效，就应驳回被上诉人万**司对汉**司的起诉，由李**承担支付万**司工程款的责任。2.原审没有查明被上诉人万**司是用90mm轻质墙板施工还是用120mm轻质墙板施工，检测报告只能说明120mm轻质墙板质量合格，并不能证明用于涉案工程上。3.原审认定万**司安装墙板工程量为6174.94㎡，无事实和法律依据，涉案工程量应进行审计。4.农民工工资不应计算在工程款中，这是两个不同的法律关系。5.原审依职权调查陆小亭并制作调查笔录，该证人应出庭接受询问并书写保证书，否则其陈述不能作为证言使用。6.被上诉人李**已从上诉人处足额领取工程款，万**司向李**主张工程款即可，不应判令上诉人承担连带责任。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人万**司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人李**未作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，一审中被上诉人万**司提交的从江苏淮安工业园区清浦工业园建设房管局调取的涉案工程《建筑工程施工许可申请表》载明，涉案工程的项目经理为陈*、周**。

二审还查明，2012年5月2日，经项目经理周**确认，墙板工程量共计6174.94㎡。江苏天**有限公司委托中审华共计工程咨询（北**限公司对涉案工程造价进行审计，审核报告中载明墙板工程量为5995.02㎡，价款为793270.31元。被上诉人万**司称，其与天士力项目部签订的轻质墙板施工合同约定“另加安装损耗3%”，审核报告中的5995.02㎡加上3%的损耗正好是周**确认的6174.94㎡。

二审再查明，原审向涉案工程的建设单位即江苏天**有限公司的工程部土建项目主管陆**调查，陆**陈述“关于规格，图纸上显示应为150mm，但实际施工的规格结合墙板检测报告应为120mm……我们内外审计中，墙板均是按同一单价结算，说明只有一种规格。”

本院认为

本案争议焦点为：一、上**中公司是否是适格被告，应否承担连带责任；二、被上诉人万达公司施工工程的价款应如何认定。

本院认为，关于争议焦**，上**中公司是否是适格被告问题。二审中，上**中公司陈述李**借用汉**司资质承接涉案工程，后又将墙板部分工程转包给万**司施工。本院认为，李**借用汉**司资质承接工程后又将墙板部分工程转包给被上诉人万**司，被上诉人万**司作为涉案工程的实际施工人有权要求李**支付工程款，上**中公司违法出借资质，亦应对此承担连带责任，故汉**司系适格被告，上**中公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，被上诉人万**司施工工程的价款应如何认定的问题。被上诉人万**司施工的墙板工程量经项目经理周**确认为6174.94㎡，该工程量与中审华共计工程咨询（北京）有限公司审核报告中载明的5995.02㎡相差正好为合同约定的3%损耗，故本院确认万**司的工程量为6174.94㎡。关于单价问题。原审向涉案工程的建设单位的职能部门相关负责人调查了解材料规格为120mm，且审核报告中也是按120mm进行结算，故原审按照合同约定的120mm墙板的单价86元／㎡计算涉案工程总价款为531044.84元（6174.94㎡×86元／㎡）并无不当，本院予以确认。扣除已付款143225元，被上诉人李**尚欠付工程款387819.84元。

综上，上诉人汉**司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7117元（上诉人已预交），由上**中公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日